OS JUÍZES CONTRA A LEI

1 –VALOR E ESTADO
 
Um juiz sul-africano, ao julgar uma ação judicial de um negro cujo pedido tem como obstáculo uma lei que sustenta o “apartheid”, deve julgar contra ele?
 
Esta pergunta feita aos juízes do nosso país certamente – com a exclusão de uma minoria insignificante – teria uma resposta positiva:, sim, o juiz neste caso deve julgar contra a lei, porque o “apartheid” não tem qualquer sustentação ética ou moral, porque é anti-humano e carece de qualquer valor. Este Juiz, é evidente, estará julgando contra a lei e contra o Estado.
 
Wallerstein lembra que “o racismo serviu como uma ideologia global a justificar a desigualdade. Mas foi muito mais que isso. Serviu para socializar os grupos no seu próprio papel na economia. As atitudes inculcadas (os preconceitos, a conduta abertamente discriminatória na vida cotidiana) serviram para estabelecer o arcabouço de um comportamento adequado e legítimo para si e para os outros, no seu próprio espaço doméstico e grupo étnico. O racismo, exatamente como o sexismo, funcionou como uma ideologia auto-repressora, modelando e limitando expectativas”[1]. O racismo é universalmente um antivalor e a atitude que o repudia prescinde de qualquer justificativa porque esta atitude integra uma escala de valores que integra um patamar mínimo de civilização.
 
Hoje, assim como em relação ao racismo, existem questões sobre as quais há um consenso Universal no mundo civilizado: a não aceitação da opressão da mulher (tida como inferior em determinadas sociedades); a rejeição da tortura ( o que faz da confissão na polícia um meio de prova medieval); a exploração de crianças e a prostituição infantil. Todas estas questões, entre outras, estão contidas em determinados pressupostos éticos que são verdadeiras “reservas de valores” (Agnes Heller) constituídas na história humana que nem sempre tiveram o mesmo estatuto universalidade.
Centro irradiador de normas obrigatórias de conduta com capacidade de sansão, o Estado Moderno apropria-se de alguns valores e projeta um sistema de normas jurídicas, como hipóteses em série que intervém na configuração do mundo real (definição de alguns direitos do trabalho, tipificação dos delitos, p. ex.), ou enuncia formas de reconhecimento de relações reais independentemente de qualquer tipo de convicção ou motivação de natureza humanizadora (formulação jurídica de leis do mercado, p. ex.), pois o Estado tanto projeta alguns valores já universais, como reconhece outros que se configuram como manifestação concreta da estrutura da sociedade em que ele opera.
 
O processo constitutivo do Estado[2] é o processo da sua capacitação para produzir um sistema normativo coerente, para organizar uma coerção universalizante, acima da sociedade (aparência), mediando seu movimento real segundo os interesses hegemônicos na sociedade (essência), como o produto de um determinado estágio da civilização.
 
Pois bem, o Juiz que atendesse a pretensão do negro sul-africano estaria abalando o princípio da legalidade que alicerça qualquer Estado Moderno e estaria se opondo a um Estado concreto que se ampara num determinado sistema legal*.Vejamos um texto de doutrina contrário a esta posição do Judiciário diretamente contra a lei: “a legalidade, então, aparece à nossa vista como um princípio cardinal de direção da sociedade por parte do Estado, para o qual se vale, se usarmos a terminologia mais difundida na literatura jurídica, do campo da chamada “ regulagem jurídica da sociedade”, ou melhor ainda, do “mecanismo de regulagem jurídica da sociedade”.[3]
 
O texto acima transcrito não é de um autor sul-africano ou de um Kelseniano brasileiro, mas de um autor cubano identificado com o que chama de “marxismo-leninismo”. Ele poderia ser assinado por qualquer, sisudo desembargador ou por qualquer advogado de sucesso, portador do instrumental teórico dominante no nosso ensino jurídico. E isso ocorre porque o positivismo tanto pode ser de “esquerda” como de “direita”, mas será sempre a reverência ao Estado e ao Poder e terá como princípio uma visão instrumental do ser humano (o Direito utiliza, enquadra e submete o homem) e um desprezo pela dimensão ativa do conhecimento, observando a “ práxis” humana como puramente “ receptiva” das exigências do mundo material.
 
O julgamento contra a lei, portanto, em princípio, nada tem de excepcional (ou de politicamente “radical”) desde que – como no caso do negro sul-africano – a ideologia jurídica, política e moral dominantes, suporte o julgamento como uma decisão de superior interesse social ou humano. Na nossa doutrina mais qualificada já é reconhecida a superioridade dos princípios de direito para a orientação interpretativa. Esta superioridade permite, pois, eventuais ou sucessivas derrogações impróprias (ineficácia das normas perante um caso concreto) para proteger a totalidade e a própria teleologia do ordenamento: “ressaltam o princípio federativo, o do voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes, os direitos e garantias individuais. Essa saliência é extraída do art.60, §4º do Texto Constitucional, que impede emenda tendente a abolir tais princípios. Por isso, a interpretação de uma norma constitucional levará em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se ênfase, porém, para os princípios que forem valorizados pelo constituinte.[4]
 
José Alfredo de Oliveira Baracho lembra com propriedade que “os problemas da interpretação constitucional são mais amplos do que aqueles da lei comum , pois repercutem em todo o ordenamento jurídico”. E prossegue invocando Hector Fix Zanudio. “a interpretação dos dispositivos constitucionais requer por parte do intérprete ou aplicador, particular sensibilidade que permite captar a essência, penetrar na profundidade e compreender a orientação das disposições fundamentais, tendo em conta as condições sociais, econômicas e políticas existentes no momento em que se pretende chegar ao sentido dos preceitos supremos...Os diversos conceitos de Constituição, a natureza especifica das disposições fundamentais que estabelecem regras de conduta de caráter supremo e que servem de fundamento e base para as outras normas do ordenamento jurídico, contribuem para as diferenças entre a interpretação jurídica ordinária e a constitucional”.[5]
 
2 – ESTADO E DIVERSIDADE HUMANA
 
O Estado, face à imensa riqueza do mundo real, não tem condições de elencar e descrever cada atitude humana que pretende regular, por isso, como “hipótese” (por exemplo, um delito), a norma desenha uma situação- limite na qual o fato torna-se fato do Estado, que aprisiona no sistema jurídico, tornando-o, pois, uma categoria ou um sistema categorial, dependendo do seu grau de complexidade (por exemplo, as diversas hipóteses do “matar alguém”, art.121 do Código Penal).
 
De outra parte, como “reconhecimento”, o Estado capta uma relação concreta que se constituiu como exigência jurídica para o funcionamento da produção-circulação. Ao “reconhecer”, o Estado integra estas relações numa outra totalidade (a totalidade das relações privadas que vão das relações mercantis até o direito de propriedade) para moldar esta relação segundo a racionalidade global do sistema. As relações mercantis, nas suas variadas e veladas formas, constituem o núcleo básico daquilo que o Direito Comercial, Societário, Falimentar, etc. são, a sua aparência alienada, que expande a sua autonomia relativa segundo a maior ou menor consciência dos seus agentes.
 
O sistema jurídico necessita coerência interna, de modo que as in finitas manifestações da vida social possam ser harmonizadas (seria espantoso se a propriedade intelectual, por exemplo, não pudesse ser vendida!) para que o jogo de normas, violações, excludências, sanções, possa ser eficaz e dê curso ao “livre” movimento da vida econômico-material. O direito é, pois, principalmente uma interferência do sujeito numa realidade que foi criada por ele- sujeito- mas que não expressa toda a sua vontade, antes a expressa de maneira parcial e alienada. O Direito historicamente hegemônico expressa-se pelo sistema jurídico.
 
A estrutura fundamental que proporciona coerência interna ao sistema e expressa a lógica do Estado é o Poder judiciário. Em qualquer regime político, em quaisquer formas de Estado, a expectativa é que o Poder Judiciário expresse com as suas decisões o elo de coerência do sistema jurídico consigo mesmo.
 
 
 
3 – O FETICHE DA LEGALIDADE
 
O extremismo fetichista da aplicação da lei ”a qualquer custo”, no entanto, é o desaparecimento dos sujeitos humanos criadores do direito que passam a ser somente “partes”. Os interesses econômicos transformados em categorias jurídicas abstratas. A hierarquia normativa estabelecida como uma hierarquia axiológica absoluta (formal) vinculada, então, o juiz ao processo de produção e circulação como uma simples peça para somente manifestar o que é expressão bruta da superioridade material e espiritual dos grupos dominantes da sociedade.
 
No caso, o juiz aniquila-se na lei como na má leitura de Hegel o cidadão aniquila-se no estado. A paralisação normativa – não propriamente como inexistência de novas leis, mas como manutenção do sentido mais geral do sistema – precede a paralisia do Judiciário, conformista e estratificado, que por seu turno revela a estagnação da sociedade ou a sua coerção extrema. A experiência do nazismo e do stalinismo já demonstraram isso à sociedade.
 
É evidente que previsibilidade do sistema é uma necessidade para a garantia dos direitos individuais e coletivos, mas ela não quer dizer estagnação normativa, nem exige que o juiz seja jogado para fora do processo de criação do Direito, no qual o Judiciário é ou pode ser uma peça chave.
 
Na verdade, o próprio sistema tem aberturas explícitas para amparar os julgamentos contra a lei no caso concreto, seja pelo chamamento dos princípios, seja pela simples recusa que prescinde até de fundamentação discursiva, como no caso do “apartheid”.
 
O que tem por trás desta indignação vetusta que repele o julgamento contra a lei, pois, não é propriamente a paixão abstrata pela legalidade, mas a repulsa a reconhecer uma necessidade de mudança qualitativa do sistema, com ferimentos graves a alguns interesses particulares das classes dominantes, aos quais hoje só resta, através do seu estatuto jurídico, uma aparência de universidade.
 
Um dos exemplos mais flagrantes e radicais desta pura aparência de universalidade de categorias jurídicas de interesses particulares é a admissibilidade do direito de propriedade contra os interesses dos ocupantes de conjunto habitacional abandonado, posição jurídica que agride o princípio constitucional da função, social da propriedade, função mesma que foi soterrada pela vontade ou pela impossibilidade do proprietário histórico do imóvel ocupado.
 
 
4 – SEGURANÇA E CÁLCULO
 
O “Direito que se pode calcular como uma máquina”, na expressão de Weber, é na verdade uma exigência da racionalidade para a reprodução da burocracia “socialista” e também para a burocracia do capitalismo e dos seus Estados. Nos seus limites, mais amplos, “à direita” está o nazifacismo e “à esquerda” está o stalinismo. Tanto no nazismo como no stalinismo os Juízes não julgavam contra o sistema, embora pudessem eventualmente julgar contra determinadas normas jurídicas que o contrariassem secundariamente. Mas a ideologia dominante era o culto da lei, culto este pervertido no seu mais radical paroxismo com a extinção prática do mundo privado e a degeneração da categoria da totalidade em totalitarismo absoluto; ou seja, tanto no stalinismo como no nazismo, o particular (a vontade do Partido ou da classe dominante) foi tornado artificialmente universal pela coerção do sistema jurídico-legal, gerando um consenso amorfo ou amparado pela mera violência arbitrária, ambos carcereiros de corações e mentes para construir o altar da adoração do Estado com fundamento na segurança calculada pela burocracia estatal.
 
O direito como forma atinge, portanto, sua máxima perfeição. O seu espelho não é mais a sociedade real, composta de homens reais, com suas paixões, limites e grandezas, mas a sua “motricidade”, “coerência”, “funcionalidade”. O Direito se contempla a si mesmo como perfeição e como ordem. A lei é a sua expressão e os juizes seus profetas. Eis a síndrome dos processos de Moscou nos anos 30 ou dos nossos “julgamentos” nas Auditorias Militares na década de setenta.
 
Um texto de Max Weber é elucidativo a este respeito. “Frederico, o grande, odiava os juristas, pelo fato de estes aplicarem os seus decretos- inspirados em sentido material – com um critério formal e, deste modo, servirem a finalidades perfeitamente opostas àquelas que ele se propunha. O Direito Romano foi, em todos os casos, o meio de esmagar o direito material em benefício do formal. Entretanto, este direito formalista é calculável. Na China, podia acontecer que um homem vendesse a outro uma casa: depois de certo tempo, voltasse a ele e reclamasse a devolução, pela circunstâncias de haver ficado pobre. Se o comprador, no Direito Chinês, não atendesse o mandamento antigo de ajuda ao próximo, os “espíritos” se indignariam. Desse modo, o vendedor empobrecido ocupava a casa novamente, como arrendatário forçado, sem o pagamento de nenhum aluguel. Com um Direito assim estruturado o capitalismo não podia se desenvolver. O que se fazia necessário era um direito que se pudesse calcular como uma máquina, neste sentido, entretanto, os pontos de vista mágico-rituais não desempenham papel algum. A criação de um Direito semelhante foi conseguida quando o Estado Moderno se associou aos juristas para impor sua exigência de domínio”.[6] O juiz não pode ser um simples instrumento de estagnação das fontes materiais, antes deve ser adubo da sua vitalidade.
 
 
5 – ESTADO E LEGALIDADE
 
Um momento importante na formação do estado Moderno foi a Revolução Inglesa que, ao contrário da Revolução Francesa, expressou-se como uma seqüência de guerras religiosas principalmente ao longo da segunda metade do século XVII.

Naquele processo histórico a afirmação da legalidade, baseada na soberania do Parlamento e contra qualquer forma de tirania, traduziu uma completa subversão de um outro sistema jurídico, fragmentado e em crise, baseado nos privilégios e no obscurantismo.
 
John Locke (1632-1704) foi um dos grandes juristas da época e sua defesa intransigente da legalidade como o meio e fim, identificando-a com a Justiça, atravessa todo o Direito Moderno. Mas mesmo John Locke, no momento extremo em que defender a legalidade era na verdade revolucionar o existente, não se afundou na forma como instrumento de contenção do Direito que emerge legitimamente do povo: “Se surgir uma controvérsia - diz Locke no Segundo Tratado sobre o Governo - entre um príncipe e alguém do povo em assunto em que a lei silencie ou seja duvidosa, e o assunto se revista de grande importância, julgo que o árbitro conveniente deve ser o corpo do povo....”[7]. A maleabilidade e a mobilidade da ordem jurídica já lá estavam em John Locke, no interior do próprio culto da legalidade.
 
É evidente que o “corpo do povo” varia segundo o momento histórico em que se desenvolvem as relações democráticas que o Locke, quando se referia ao “povo”, dirigia-se principalmente a quem objetivamente ou potencialmente deveria formar a burguesia como nova e revolucionária classe dominante.
 
Atualmente o povo é “qualquer um”. O fim da redução censitária da cidadania coloca como possibilidade que “qualquer um” exercite os mesmos direitos. Trata-se da mais radical revolução que a humanidade até então fizera. Mesmo a separação entre a cidadania abstrata e formal e a realidade do cidadão como produtor, onde os traços essenciais da igualdade jurídica parecem, mesmo esta separação – não sufoca a radicalidade da Revolução Burguesa e da conformação do Estado Moderno de Direito.
 
Mas este Estado de Direito exige uma ordem. Uma dupla ordem ou uma ordem em duplo sentido: uma ordem real, ditada pelas possibilidades materiais de cada indivíduo, de conformação e capitulação social da cidadania, para que a cisão, entre a cidadania formal e abstrata e o produtor dentro da fábrica permaneça atuante e viabilize o processo de acumulação; e uma ordem de normas e valores dentro do sistema (a ordem jurídica dentro do sistema jurídico que tem no cume o direito de propriedade) para que a mera ilusão da cidadania permaneça como ideologia comum, apta para coesionar permanentemente a sociedade em torno do Estado.
 
O suporte ideológico do julgamento, sempre e absolutamente segundo a lei é a defesa de uma determinada hierarquia de valores e normas dentro do sistema, mas não é a única possibilidade do Juiz no interior do sistema. É possível “ forçar” o sistema sem cair no arbítrio e no autoritarismo. O julgamento segundo a lei é apenas uma das possibilidades do juiz: traduz em boa parte das demandas a manutenção de uma determinada ordem e proporciona, na maioria das suas decisões, o grau de justiça socialmente aceito. Noutros casos garante uma ordem jurídica que ampara todo um modo de vida, proporciona a continuidade e a esperança das relações mercantis e permite a uma parte privilegiada da cidadania uma previsibilidade, para que o seu sentido cotidiano da “pré-ocupação” (Kosik - no sentido ontológico de ocupar-se antes do futuro possível) possa ter a racionalidade e sentido, tornando suas atividades produtivas ou especulativas calculáveis “como uma máquina”, como dizia Weber.
 
Para que isso seja possível é necessário o “ordenamento da ordem” nos vários ramos do direito, cujas conexões, relações e hierarquias, fazem uma escolha entre as várias indicações da Constituição quando as opções valorativas conflitam entre si: propriedade x dignidade humana; direitos individuais x interesses coletivos, preservação do meio ambiente x continuidade do processo produtivo, etc.
 
A possibilidade de encontrar mais de uma ordem num sistema jurídico determinado sem que se lhe tire uma coerência mínima, vem do seguinte fato elementar: independentemente do maior ou menor grau de positivação do sistema, do maior ou menor coerência das suas fontes formais, as suas fontes materiais continuam funcionando (Roberto Lyra Filho) e aquilo que constitui as suas ordens que refletem a pluralidade do mundo ( ou a sua “ des-ordem) não se fundamenta somente no terreno puro da lei, mas numa visão mais geral do homem, portanto no terreno em que a filosofia encontra-se com a ética e a política.
 

6 – A ORDEM ALTERNATIVA
 
Bergson sobre a ordem como categoria filosófica escrevia: “Suponhamos que existem duas espécies de ordem e que essas duas ordens representam dois termos contrários no seio de uma mesma dimensão. Suponhamos também que a idéia da desordem surja em nosso espírito todas as vezes em que, enquanto buscamos uma dessa ordens, encontramos a outra. A idéia da desordem (...) objetivaria por comodidade de linguagem, a desilusão de um espírito que se encontra diante de uma ordem diversa daquela de que carece”.[8]
 
Ora, o que Bergson aborda é a possibilidade de que não exista uma ordem pura, ou seja, que uma ordem dominante não está isenta nem descontaminada de uma outra ordem, potencialmente existente, que concorre com ela e ao mesmo tempo a integra. A própria ordem jurídica, com as suas contradições, expressa essa “ coerência incoerente”, onde a lei freqüentemente pode arremeter em dois sentidos: onde a lei torna-se propositalmente vaga; onde a norma constitucional carece de regulamentação porque foi feita com uma mediação de tensões sociais; ou quando a lei sendo politicamente inaplicável torna-se juridicamente inaplicável (juros máximos de 1% ao mês, p. ex.). Mas todas são normas que surgiram com vistas e elidir, submeter ou contornar, os conflitos sociais pela sua inclusão no mundo do Direito formal.
 
A contradição mais evidente que sugere as “ordens concorrentes” é a que aflora entre certos princípios constitucionais de defesa da dignidade humana e sua especificação via lei ordinária, que os anula ou reduz radicalmente o seu alcance.
 
O direito alternativo não é, pois, o não-direito, muito menos um direito inventado ou simplesmente intuído na tradição do bom Juiz Magnaud. Ele é sempre a melhor possibilidade de um sistema jurídico, dada pelos conflitos sociais e individuais que o geraram, pela sua história e pela cultura da sociedade em que ele emerge. Não é o arbítrio do indivíduo-juiz, nem sua simples vontade política perante a crise de um sistema; mas é um ato de construção e desenvolvimento de valores que já estão postos pela história de afirmação da liberdade humana, do direito à vida, da luta pela repartição do produto social, pela redução da desigualdade e pela defesa do futuro do homem, preservando-lhe o ambiente e a natureza.
 
A experiência jurídica dos povos demonstra que, quanto mais apegado ao normativismo mecanicista e ao legalismo “puro”, mais servil é o jurista ou o juiz perante os poderosos e mais sobranceiro e enérgico ele é perante os pobres e socialmente fracos. Seu amor à Constituição e à lei é, na verdade, o amor e o respeito aos privilégios que o sistema pode garantir. Afinal, quem esqueceu o papel de grande parte dos juristas e dos Juizes na época do nosso Regime Militar? Quem foram os redatores dos atos Institucionais, os Ministros da Justiça, na época em que nos porões do regime torturava-se e matava-se impunemente? Deles não se exigiria os suicídio ou a renúncia, mas é humano pensar que muitos poderiam ser chaves na surda resistência política e moral que estimulou a maioria dos homens mentalmente livres deste país.
O jovem Gramsci, nos seus “Escritos”(1914-1918) tem certeiras afirmativas a respeito do movimento dialético de configuração de uma nova ordem, quando se refere ao iluminismo: “Os revolucionários de 1789 não previam a ordem capitalista. Queriam realizar os direitos do homem, queriam que fossem reconhecidos aos componentes da coletividade determinados direitos. (...) O capitalismo é, em sua essência histórica, burguês: na realidade, é uma superestrutura burguesa, é a forma concreta assumida pelo desenvolvimento econômico algum tempo depois da afirmação do poder político da nova classe, pelo esforço para plantar de modo cada vez mais sólido as suas raízes no mundo (...) Os núcleos econômicos, potencialmente capitalistas, surgidos antes de 1789, foram - por causa do mal-estar em que viviam sufocados pelo restante organismo feudal - as primeiras cunhas que destroçaram o feudalismo”.[9]
 
“Plantar de modo cada vez mais sólido as suas raízes no mundo”. Este direito não é apenas o direito de uma classe, eis o ponto de partida do direito alternativo. Talvez, da constatação de Gramsci, possa emergir o artigo l.º de uma nova ordem constitucional, onde os sujeitos humanos possam desenhar o mundo segundo uma utopia concreta- o lugar (ainda) não existente: Art.1º: Todo homem tem direito de plantar de modo cada vez mais sólido as suas raízes no mundo”.
 

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