Kelsen e Renner conversam com Norberto Bobbio

Um dos meus textos prediletos de Jorge Luis Borges é "O Pesadelo". Nele, entre tantas frases brilhantes, achados literários extraordinários e metáforas luminosas do grande mestre, está uma jóia literária e filosófica: "no deserto sempre se está no centro". Num dos seus poemas lá está novamente, com o idioma poético do velho Borges, um verso lúcido que é metáfora terrivelmente certeira: "Deus permite que os homens sonhem com coisas reais".

O pesadelo, como espécie - pesadelo da solidão de quem está no "centro" do deserto ou no "centro" do vácuo e não vê saída - e o sonho, gênero do pesadelo que envolve o desespero da incerteza, são momentos cruciais da formação da nossa subjetividade. Ambos refletem - pesadelo e sonho - a consciência fundamental de estar no mundo e não sabê-lo de todo: conhecer o mundo para melhor conhecer a nós mesmos e sempre mais um pouco é o que traduz o espelho convexo do sonho e do pesadelo.

Kelsen, Renner e Norberto Bobbio, em relação ao Direito, dão-me esta mesma sensação. A sensação sempre inacabada de sabermos nos aproximar do objeto, mas sendo conscientes de que este sempre nos escapa. A compreensão do Direito, da formação das normas, construção das mediações para a dominação e a liberdade, eis o grande enigma da modernidade democrática.

Para os marxistas não dogmáticos, democratas radicais, socialistas pós-comunistas, sociais-democratas de esquerda, socialistas democráticos que pensam que há uma dívida teórica ainda não resgatada do "ideal socialista" com o Direito, é imprescindível visitar o que de mais rico foi criado pela Filosofia do Direito da modernidade republicana.

O ceticismo "realista", principalmente de Kelsen e Bobbio, ao mesmo tempo que se conforma com a impossibilidade de conhecer mais, teima em compreender sempre mais. Esse é um bom caminho. Suas teorias entrelaçam-se e avançam em direção ao Direito, à Democracia e ao Estado, não certamente até o limite, mas sempre mais perto da essência. Talvez por não se conformarem em estar no centro e por reconhecerem a etérea sensação do sonho de buscar saber completamente.

O professor Norbert Leser , escrevendo sobre Hans Kelsen e Karl Renner - o primeiro como chanceler do Estado Austríaco encarregou o segundo de elaborar uma minuta de Constituição para o Estado Federal - mostrou que ambos têm inúmeros pontos de contato. Tanto nas suas elaborações teóricas, como nas suas concepções doutrinárias a respeito da Democracia, do Direito como Justiça e do Estado. Várias idéias de Kelsen e Renner - mostrou o professor Leser - foram introduzidas na Constituição Austríaca de 1920 que, desde aquele ano, vem dirigindo a vida jurídica e política do país, na forma da Lei Complementar de 1929.

Como as teorias destes dois grandes mestres se encontram é uma das palpitantes questões da Teoria do Direito e do Estado e, em sentido amplo, da Filosofia do Direito. Kelsen, um positivista analítico, e Renner, um marxista revisionista, na verdade trabalharam sobre um terreno comum. Ambos com as suas reflexões e "práxis" incidiram sobre os grandes problemas do Direito na Democracia, sempre promovendo a afirmação dos valores democráticos como a melhor possibilidade civilizatória.

Kelsen, gênio da Teoria Pura do Direito, durante todo o seu trabalho de criação e pesquisa, buscou - como ponto de partida metodológico - uma presumida "neutralidade científica" para a sua fundamentação investigativa. Sustentou toda a sua concepção do Direito e da ordem jurídica a partir da necessidade de reconhecer que toda a ordem jurídica originava-se de uma "norma fundamental", que já nos seus escritos finais definia como uma "ficção". Não mais como uma "hipótese" (como fez nos seus primeiros textos , mudança que rapidamente "envelheceu" as polêmicas travadas sobre seus trabalhos mais antigos) mas como uma "ficção". A compreensão racional desta "ficção" somente poderia vir de certa observação factual da sociedade.

Esta diferença não é desprezível, do ponto de vista filosófico. Ao entender a "norma fundamental" como "hipótese", penso que a sua maior proximidade filosófica fora estabelecida com o positivismo clássico. Este, o positivismo clássico, só poderia buscar legitimação na força dos fatos empiricamente considerados, pois uma hipótese é sempre uma anterior "objetividade", com probabilidade de ser comprovada a partir da "checagem" da sua existência no mundo social real: no acontecido.

Ao situar a "norma fundamental" depois como "ficção", como passou a fazer na sua fase final madura, penso que a sua maior proximidade, a partir de então, passou a ser com o idealismo objetivo de Hegel. Aqui, a "norma fundamental" já poderia ser puramente "arbitrada", ou deduzida, como pura abstração pelo sujeito. Ela então passaria a existir como "idéia" concebida e produzida pelo sujeito, para a qual ele confere apenas uma potência de realidade: o acontecido agora "engendrado" pelo sujeito.

Entendo que é possível apontar, mesmo através de uma leitura superficial de Kelsen e Renner, dois "distanciamentos" que são, ao mesmo tempo, duas possibilidades de complementaridade entre ambos.

Se entendo como Kelsen que "o direito é a forma normativa de existir das relações sociais" , é necessário perguntar sobre o gênese social desta forma. Se pergunto sobre a gênese social desta forma posso recomendar, indo além da "teoria pura", uma proximidade com o Marx, de Karl Renner. O Marx não dogmático e aberto à complementaridade "científica" - também a um certo empirismo positivista - tão caro a Hans Kelsen.

Testemos uma segunda possibilidade de aproximação entre Kelsen e Renner: se à concepção "metafísico-absolutista do mundo" corresponde uma atitude autocrática (que gera um Direito não-democrático)* como ensina Kelsen, em contrapartida, como segue o mestre, à democracia corresponde "uma concepção científica do universo" (que gera um Direito democrático).

Não é incorreto relembrar, a partir daí, que a obra marxiana também gerou duas possibilidades de abordagem do fenômeno de Direito e da Política e que, pelo menos uma delas, pode complementar-se com Kelsen, tendo como centro a questão da Democracia. Trata-se da possibilidade de extração da obra de Marx, tanto de uma teoria autocrática (Stucka e Stálin), como a possibilidade de extração de uma teoria radical-democrática (Renner e Berlinguer), ambas presentes na obra de Marx.

Vejamos, agora, como é possível integrar Kelsen e Marx, através de Karl Renner.

Renner sustenta, num dos seus textos importantes, um argumento empírico-positivista para validar o poder constituinte, que deriva da "norma fundamental". Esta, como se sabe, sempre se expressa (se o faz democraticamente) numa maioria política, que assim é vista por Renner: "A minoria deve submeter-se à maioria. E isto pela única razão de que, obviamente, seria ainda pior se a maioria servisse à minoria" .

Kelsen, por seu turno, emitindo um juízo de valor sobre a própria ordem jurídica que resulta da "norma fundamental" (a qual produz a Constituição escrita), assevera que a "justiça absoluta configura uma perfeição suprema irracional. Desde a perspectiva do conhecimento racional só existem interesses humanos e, por conseguinte, conflitos de interesses" , logo a justiça absoluta é inviável.

As conclusões de que a justiça absoluta é perfeição suprema irracional (Kelsen) e de que mesmo a democracia, como submissão da minoria à maioria, é apenas o menos pior (Renner), identificam o antiutopismo absoluto dos dois grandes pensadores do Direito.

Através de um mesmo "ponto de partida metodológico", para usar uma expressão cara à Lukács, ambos rejeitam a possibilidade da sociedade perfeita ou totalmente justa, para breve ou mesmo para um futuro longínquo. E fazem esta rejeição seja através da não aceitação da plena realização do "espírito" (como idéia democrática acabada), seja através da extinção de toda a desigualdade ou heteronomia (com a eliminação de toda a coerção ou arbítrio).

Afora o ceticismo que une Kelsen e Renner, também é possível perceber nos mesmos um juízo crítico, sobre uma questão que é muito cara ao marxismo como ideologia e "ciência". Trata-se da crítica de ambos à visão idílica de uma sociedade futura, passível de ser extraída de vários escritos de Marx, que prevê uma ordem jurídica e social (ou uma "não-ordem" num "não-Estado")** muito próxima da perfeição (no comunismo). É, igualmente, uma crítica clara à possibilidade de instalação de uma "pré-ordem" ditatorial (socialista) cujo funcionamento encaminharia a perfeição, para a supressão de todas as injustiças no comunismo. Da norma fundamental é que se origina a força do Direito para a sociedade democrática sempre imperfeita.

Esta - a norma fundamental - é uma norma não escrita, que comanda uma autorização para a legitimidade e validez de todas as normas que fluem pela Constituição escrita. Ela - a norma fundamental - também institui o próprio poder constituinte. E o faz como norma "fundante" do Direito, seja ela considerada uma "hipótese", ou seja considerada uma "ficção". "Hipótese" e/ou "ficção" sintetizam-se como força da qual emerge o Direito, seja ele "democrático" ou "autocrático".

É extremamente interessante a abordagem que faz o professor Oscar Correas , mostrando aqui, não só a importância teórica da definição formal da "grundnorm", mas também a sua importância para a compreensão dos processos jurídicos que integram a construção da hegemonia, ou seja, a emergência do dever-ser da "grande norma"***.
É possível, a partir daí, também localizar uma "zona de compromisso" entre o Direito e a Política, construída conceitualmente por Gramsci, através do conceito de "bloco histórico". Vejamos como.

No "bloco", a superestrutura jurídica e política e a "base" econômica - as relações de caráter "material" - não aparecem como "duas posições", uma "acima" e outra "abaixo", no edifício social complexo. Elas integram um "composto compacto", no qual a ideologia funciona como amálgama: "pois bem" - assevera Correas - "o elemento mais importante desta ideologia solidificante, é a ‘grundnorm’, posto que toda a ideologia tem um objetivo prescritivo, isto é, promover condutas determinadas;" (...) "A norma fundante distribui a palavra autorizada. A palavra autorizada é a que enuncia a ideologia autorizada" .

Vejamos agora como Bobbio, já extremamente vizinho a Kelsen, resolve esta questão a partir de uma lógica positiva, mas chegando a mesma conclusão: "Além da objeção sobre o fundamento da norma fundamental, a teoria da norma fundamental é objeto de uma outra crítica muito freqüente, que não diz mais respeito ao fato da existência de uma norma fundamental, mas ao seu conteúdo. A norma fundamental, assim como a temos aqui pressuposta, estabelece que é preciso obedecer ao poder originário (que é o mesmo poder constituinte). Mas o que é poder originário? É o conjunto das forças políticas que num determinado momento histórico tomaram o domínio e instauraram um novo ordenamento jurídico" .

Lembro-me agora de uma "aporia política" registrada por Luigi Ferrajoli , que comenta a "irredutível ilegitimidade política do poder no Estado de Direito", cuja evidência máxima está no fato de que as estruturas formais do Estado estão em dívida permanente com as suas finalidades. Ora, se isso é verdade, e parece óbvio que o é, sua legitimação jurídica é "só tendencial e irremediavelmente imperfeita" e, por isso, esta ordem imperfeita e em "dívida permanente" sempre carece de gestos e fatos que a reponham como legítima.

Esta postura crítica de Ferrajoli, a respeito da democracia e da legitimidade, só adquiriu aceitação teórica plena depois da crítica radical proferida pelo socialismo revolucionário ao Direito no capitalismo. Trata-se, na verdade, de uma autocrítica antiutópica e também revolucionária, já no momento em que o socialismo mesmo expôs seus limites teóricos na Filosofia do Direito.

É o período em que ele identifica-se plenamente com o pior do Direito moderno, através do "endeusamento" absoluto do Estado. O ponto máximo desta crise foi a aceitação teórica e prática da ditadura com "sinais trocados": se a democracia, no capitalismo, é uma ditadura de classe disfarçada, o socialismo produz a ditadura da classe proletária, de forma aberta, de onde provém toda a legitimidade do sistema jurídico.

O que se produz, neste caso, onde as formas perdem a importância e logo a oportunidade de exercitar a sua imperfeição (para serem corrigidas pela crítica pública) - o que se produz - não é sequer a aplicação do presumido "direito de classe", com a precisão técnica e formal de um sistema coerente, embora não-democrático. É a substituição das formas jurídicas pela execução da finalidade: a finalidade originária da legitimidade direta da classe, para promover o objetivo do sistema, cujo conteúdo legítimo nunca precisa ser reposto, como na democracia "imperfeita" e "deficitária".

Mas, qual é o "sistema" que assim se autolegitima? É o sistema cuja finalidade aniquilou as suas próprias formas, o que supõe, sempre, uma carga permanente de ilegalidade para o exercício do "poder direto de classe": as formas vão sendo forjadas na "execução" das finalidades, logo não são previsíveis e, conseqüentemente, jamais são democráticas ou mesmo carentes de aperfeiçoamento.

A identidade do sujeito-objeto (classe/direito), forma e conteúdo (instituições e Direito), aniquila as mediações que fazem o Direito, que desaparece.

Não é gratuito, portanto, que todo o sistema tipo "soviético" se aniquile na ilegalidade. Aquela coerência, presumida pela ditadura da classe única (revolucionária), não aceita ter qualquer "déficit" de legitimidade, logo não a persegue: ela está formalmente centrada na fonte "pura" do poder, ou seja, no presumido poder da "classe revolucionária".

Tudo isso já era perceptível na mais brutal crise teórica do Direito marxista, enunciada pela tentativa de justificação do totalitarismo feita por Vishynski. Não é gratuito que ele tenha sido o grande acusador dos Processos de Moscou. Por "estas e outras", a ausência de uma inovadora Teoria da Democracia, logo, do Direito e do Estado, concorreu para que o marxismo dogmático instaurasse o totalitarismo e o fizesse enganosamente em nome da revolução e do socialismo.

(Todos os grifos de frases são do autor.)

LESER, Norbert. "Hans Kelsen y Karl Renner". In "Teoría Pura del Derecho y Teoría Marxista del Derecho". Bogotá (Colombia), 1984, Instituto Hans Kelsen / Editorial Temis Librería.
KELSEN, Hans. In: "Teoria Geral das Normas". A referência é da apresentação do dr. Florentino Dutra Netto. Porto Alegre: 1986, Sergio Antonio Fabris, Editor, p. 8.
CORREAS, Oscar. "Kelsen y los Marxistas". México (DF): 1994, Ediciones Coyoacán, p. 48.
* Aqui é bom salientar - e o faço por lição de Eros Roberto Grau, meu amigo e mestre que leu este trabalho - que não é linear nem mecânica a possibilidade de extrair de Hegel um "Direito não-democrático". A referência deve ser entendida mais no sentido de que o "Estado funda a sociedade", ou seja, o corpo político burocrático do Estado é o fundador da sociedade civil, de "cima para baixo".
KELSEN, Hans. "Esencia y Valor de la Democracia". México (DF): 1974m Edinal Impresora, p. 155.
LESER, Norbert. "Hans Kelsen y Karl Renner". In "Teoría Pura del Derecho y Teoría Marxista del Derecho". Bogotá (Colombia), 1984, Instituto Hans Kelsen / Editorial Temis Librería, p. 54. (Citando Karl Renner, Was ist die nationale Autonomie? Was ist die soziale Verwaltung? Viena, 1913, p. 25).
KELSEN, Hans. "Que es la Justicia?". Buenos Aires: 1981, Editorial Leviatán, p. 109.
** É perfeitamente lógico pensar que a visão idílica do comunismo em Marx tenha muita proximidade com a visão idealista de Hegel, quando ele vê no Estado a realização do "espírito objetivo". O que Marx tentou mostrar "cientificamente", com apoio no materialismo dialético, Hegel já trabalhava no plano da metafísica, como "ciência das coisas apreendidas em pensamento".
KELSEN, Hans. "Esencia y Valor de la Democracia". México (DF): 1974m Edinal Impresora, p. 171.

*** GRAU, Eros Roberto. "Contribuição para a interpretação e a crítica da ordem econômica na Constituição de 1988". São Paulo: 1990, p. 16: "Essa postura, evidentemente, conflita com aquela à qual adere grande parte da nossa doutrina, inebriada ainda - deve-se dizer - na análise estrutural kelseniana. A importância maior da atitude dos Kelsenianos, fundada na análise estrutural, está, aliás, como já se afirmou, não no seu objeto de estudo, mas sim, precisamente, no que ela deixa de estudar. Cumpre apartar, porém, Kelsen dos Kelsenianos. Apologistas do Direito são estes últimos. Kelsen, contudo, mantém permanente posição de hostilidade em relação a ele. A crítica, do Direito, que produz, é formal, na medida em que, para ele, todo e qualquer Direito, sempre, é descritível como forma de controle e, logo, de dominação social. Daí a necessidade de revisitar-se, criticamente, a obra de Kelsen, intento que vem sendo empreendido, no México, por Oscar Correas.
KELSEN, Hans. "Esencia y Valor de la Democracia". México (DF): 1974m Edinal Impresora, p. 171, p. 171.
BOBBIO, Norberto. "Teoria do Ordenamento Jurídico". Brasília: 1991, Editora Polis / Editora Universidade de Brasília, p. 65.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón". Madrid: 1998, Editorial Trotta, p. 886.
Idem.