O Direito do Trabalho e a Falência da Legalidade

"O governo é criação do povo e o povo o mantém para assegurar seu próprio bem. Não é certo que o governo signifique a sujeição do governado ao domínio e vontade de um poder superior" [1].Essa idéia, de um dos maiores filósofos da revolução burguesa na Inglaterra (John Locke,1632-1704), exposta por Luiz Aranda, na introdução de seu "Ensayo sobre el Gobierno Civil", nos dias que correm parece ser radicalmente revolucionária. Se a classe dominante pudesse, varreria das bibliotecas as obras dos seus filósofos da fase ascensional da revolução burguesa, porque eles mesmos põem a nu a trajetória atual do seu Estado.

Para um país como o nosso, cuja "revolução burguesa", deu-se de forma a conservar o Estado como representação carente de maiores mediações para assegurar os privilégios, as mentes e corações não estão acostumados sequer às teses fundamentais dos filósofos clássicos do século das luzes. Aqui, também, o senso comum é aliado do autoritarismo e o direito torna-se a exacerbação do formalismo para ocultar a substantividade dos privilégios.

Alinhar dados meramente empíricos a respeito da situação do trabalhador brasileiro seria fastidioso: basta uma relação apenas epidérmica com a realidade e com as desigualdades sociais, para perceber que se acelera e se aprofunda o quadro de descrédito nas instituições do Estado. Há um crescente processo de identificação dos monopólios com o Estado, pois este, na orgia legisferante, dissolve-se nos interesses privados que os atos de governo expressam com clareza cada vez maior.

A Justiça do Trabalho, por seu turno, que era vista como o último reduto de resgate dos direitos mais elementares do cidadão-trabalhador, hoje não passa de um órgão esclerosado e burocratizado. Esclerosado, porque desatento a um quadro de conflitos que sobrepassa os limites da legalidade conservadora. Burocratizado, porque se move segundo uma lógica incompatível com a radicalidade destes conflitos, atendo-se, cada vez mais, a uma concepção meramente normativista e positivista do Direito, tornando-se perfeitamente substituível por qualquer computador medianamente moderno, que despeje "aplicações" de leis, mecanicamente, sobre fatos nele programados de antemão.

A dualidade "conservação-superação", que caracterizou alguns dos momentos mais avançados do Judiciário Trabalhista, encontra-se hoje estancada por milhares de decisões que têm (para exemplificar), na Súmula 198 do TST, o exemplo mais flagrante da sua falência declarada.

A ficção da igualdade formal compatível com a relação entre proprietários privados, consolidou-se nesta Justiça que tinha por fim, precisamente, colocar o desequilíbrio real em bases mais equânimes, para que na relação contratual entre os proprietários dos meios de produção e os proprietários da força de trabalho, penetrasse uma parcela de cidadania, reconhecida abstratamente a qualquer "sujeito de direitos" da sociedade de classes.



II

Mas para compreender o Direito como movimento histórico e não como cristalização normativa que pode, ou não, refletir o direito num espaço histórico determinado, é preciso tomá-lo como relação e não como norma. Assim, é preciso vê-lo como relação entre credor e devedor, para verificar de que "lado" ele está; não no texto da lei que gera o débito e o crédito. Vê-lo como relação entre vítima e autor, não através do direito positivo que a regula, mas na origem histórica e social, no conflito gerador do crime. Vê-lo como relação entre prestador e tomador; não pelo filtro vesgo do direito escrito, mas através da compreensão de que esta relação se dá numa sociedade hostil ao trabalho.

Pasükanis percebeu claramente esta postura metodológica, contraposta a uma posição supostamente científica "pura" do Direito, que, ao pretender despir-se de "toda a ideologia" assume a ideologia recolhida e estratificada pela própria norma positivada. "A relação, pois, não nos mostra unicamente o Direito em seu movimento real, mas sim descobre, de outra parte, características mais peculiares do Direito enquanto categoria lógica. A norma, ao contrário, é, enquanto prescrição de um dever ser, ao mesmo tempo elemento da moral, da estética, da técnica e do direito"[2].

Por este enfoque do Direito, a lei é apenas uma das referências do Direito e apenas manifestação conjuntural do sistema jurídico, que expressa, no tempo, as suas singularizações e especificidades, seja para elevar, ao plano normativo, uma conquista social determinada, seja para bloquear uma conquista emergente, ou para conciliar a tensão entre dois interesses contrapostos.

Mas, pensar o Direito de forma avançada, hoje, não é mais somente pensá-lo como liberto da dogmática ou da sua vinculação com a legalidade substantiva. É também pensá-lo como rebelde em relação à forma concreta de distribuí-lo, ou seja, liberto das fontes emissoras da Jurisdição, que iniciam a perder acentuadamente a sua legitimidade perante os olhos do povo.

O princípio da igualdade formal consegue operar como ficção da Justiça quando o nível das demandas sociais não atinge o cerne da sociedade, a saber, quando ainda haja uma hegemonia cultural e política que descobre esta igualdade formal ¾ socialmente ¾ como " ficção eficaz". Quando as demandas impugnam a própria forma, pelas quais as categorias jurídicas tradicionalmente operam no sistema Jurídico da propriedade privada, elas atingem, neste movimento, seu conteúdo: a busca do Direito já passou a ser, ainda que de forma espontânea, de uma igualdade concreta e real, mesmo que esta busca expresse-se como mera tendência, na luta social, e que vise resolver apenas os impasses mais agudos que questionam a sociedade de classes. Os germens do novo passam a se entranhar no movimento coletivo e na consciência das massas: o Direito estatal passa a mostrar toda a sua dimensão de classe e todo o seu potencial excludente e repressivo. A igualdade formal, que é aparência, realiza, pois, a sua essência, que é saber expressar, pela negação, a desigualdade concreta.
Cabe lembrar, aqui, o enunciado por Celso Soares, que sustenta tratar-se, agora, de construir "a possibilidade de os assalariados abrirem caminho, mediante a conquista de medidas de seu interesse, para a superação da exploração da sua força de trabalho, o que permite que vá se construindo o direito insurgente; aquele sistema jurídico que vai convivendo com a ordem das classes dominantes até se dar a sua superação"[3]. Quando este processo ocorre, os indivíduos intuem que a sua igualdade "não poderá ser senão uma igualdade dos proprietários privados, a igualdade que, por seu apriorismo, não só pode, como deve, pressupor as desigualdades reais"[4], e passa-se a romper, como constata Plauto Faraco de Azevedo "a estabilidade da ordem jurídica(que) repousa no íntimo e espontâneo respeito que lhe tributam os indivíduos a ela sujeitos"[5].



III

Examinemos, ainda que rapidamente, a Justiça do Trabalho. Ela não responde a mais nenhuma das atribuições que lhe foram reservadas historicamente: a) distribuir, com rapidez, a parte do produto social que foi apropriada, ilegalmente, pelos próprios critérios fixados pela ordem jurídica da propriedade privada; b) conciliar os conflitos de forma a repor a forma "pacifica" da dominação do capital sobre o trabalho; c) constituir, pela própria jurisprudência, momentos de avanço, quer quanto à interpretação do Direito pré-existente, quer pelo exercício do poder normativo, visando resolver os conflitos individuais e coletivos e d) ser uma jurisdição confiável aos trabalhadores, apta a absorvê-los como integrantes da ordem jurídica, dotados de um feixe de direitos subjetivos pelos quais eles se reconhecem como integrantes da sociedade de classes, como "cidadãos-trabalhadores".

A esta crise global do Judiciário trabalhista acrescem-se os elementos extrajudiciais que estão presentes nos conflitos trabalhistas: "a força militar-policial do Estado, a intransigência patronal e a repressão interna nas fábricas, a ineficácia da presença dos organismos do Ministério do Trabalho para intermediação entre as partes", sem omitir evidentemente que, quando acionada, "a justiça do Trabalho (...) tem representado um papel ou repressivo (ao decretar ilegalidade dos movimentos de greve) ou conservador (ao não deferir reivindicações fundamentais aos trabalhadores)"[6].

As causas fundamentais da crise do Estado burguês dependente atuam diretamente sobre o poder judiciário Trabalhista. Se o próprio Estado não tem um projeto de superação das desigualdades mais gritantes e vacila, inclusive na proposição de parâmetros normativos que regulam o exercício da disputa democrática sobre parcelas do produto social, e o faz emitindo normas de curta duração, que ora vão num sentido e ora encaminham as relações jurídicas para um sentido bem diverso daquele enunciado, não só o trabalho não consegue acumular energia e experiência para as disputas (por isso tende a tornar-se insurgente) como o próprio capital exacerba a exploração (para "prevenir-se" dos dias piores e mais confusos que o comportamento autoritário do Estado supõe).

Num momento como este, o poder Legislativo, mormente num processo constituinte, deveria responder às exigências colocadas pela insatisfação dos nossos trabalhadores, para que fosse possível ocorrer "mudanças dentro da ordem". O que vem ocorrendo, porém, é que ele cada vez mais torna-se uma trincheira da reação, legislando contra o Direito proposto empiricamente pelo movimento social. Isso pressupõe o entendimento que "o ato legislativo permite assinalar de maneira peremptória a mudança do ponto de vista jurídico-histórico para o jurídico- dogmático. Desde o instante em que a regra do Direito vem a ser formulada de maneira consciente pelo poder normativo do Estado ¾ tem-se aí a passagem da história da norma à autoridade que a estabelece"[7]. Resta, portanto, a luta contra a autoridade.





IV

Na verdade, o Direito não pode repousar eternamente num único "sistema", porque, quando o Direito escrito é negado pelo processo social, este passa a defender valores que a estrutura da sociedade já não mais suporta. Qualquer "processo", é evidente, tem seus momentos de relativa estabilidade. Isso ocorre quando ele ¾ em face de determinadas condições econômicas e sociais ¾ consegue operar com um mínimo de coerência, em relação aos seus princípios mais caros, ordinariamente explicitados no seu tecido constitucional. Quando isso não é mais possível, é hora de entender que o Direito afastou-se definitivamente dos Tribunais e o Estado passou a ser um obstáculo à própria evolução do Direito. Veja-se a lição de Tigar e Levy: "Em definitivo, o que chamamos "Direito" não é um sistema, mas um processo. Apresentar o Direito como um sistema resulta proveitoso somente se recordarmos que estamos aludindo a uma fotografia instantânea do estado das coisas em um momento dado, útil para registrá-lo, mas não para indicar-nos a direção nem a velocidade de seu movimento.[8]

Por isso sustentamos que é hora de ter como advertência a afirmação de E. Monreal: "É de se esperar que o Direito do Trabalho aprofunde no futuro uma matéria que tem sido colocada até agora num plano mais filosófico. A questão consiste em se é possível a um homem vender seu trabalho, algo que é parte de sua própria vida e que importa num tão profundo compromisso pessoal que poderia estimar-se que entra no direito da personalidade. A ele se soma que não há realmente uma equivalência possível entre trabalho humano e dinheiro. Se, ao anterior, se agrega que o contrato de trabalho afeta a vida inteira do trabalhador e o coloca numa situação de subordinação perante outro homem, poderia pensar-se que no fundo não é senão uma forma atenuada de escravidão que o hábito nos faz aceitar sem maior reflexão, mas que num futuro poderia ser rechaçada como uma forma social ultrapassada"[9].

Ao contrário do que uma visão dogmática e mecanicista poderia recomendar, o papel de pelo menos parte do Judiciário neste processo é extremamente importante. A relação do Juiz com a lei, sua obrigação formal de aplicá-la (como guardião da ordem constitucional) desagrega-se, à medida que a própria lei escrita perde a sua autoridade perante os direitos subjetivos historicamente construídos, contra um sistema normativo que dissolveu completamente a sua coerência e sua possibilidade. Válida e pertinente, pois, a observação de Evaristo: "Uma lei que atenta contra os fundamentos do justo não é Direito e carece de força de obrigar; não se pode apresentar como um dever obrigatório, e sim, tão somente, como uma necessidade condicional. O dever de garantir a justiça, que obriga o juiz a estabelecer um Direito autêntico e não uma negação do mesmo, proíbe-lhe de aplicar este tipo de leis" [10].

A construção de uma nova legalidade, hoje, só pode dar-se pelos mesmos meios e procedimentos com que a burguesia construiu a sua: contra a ordem e contra a autoridade, sob pena de que o processo de criação legislativa, "liberto" da influência plebéia, torne-se um instrumento puro de dominação política e de escravidão econômica.