A evolução natural
processa-se como uma negação sem
sujeito, pois é uma cadeia de relações sem consciência, determinada
por uma "legalidade" (leis da natureza) que exclui a vontade. O mundo do
direito é uma criação do homem, portanto
é uma atitude proveniente da vontade do sujeito, que tanto engloba as relações
internas do gênero humano, como as relações do gênero humano com a natureza, a
partir de uma subjetividade, que pode enquadrá-la como categoria jurídica.
O jurídico, portanto, não
tem "natureza". Sua emergência é uma emergência da socialidade e sua
constituição é produzida pela consciência humana, cercada tanto por
contingências econômicas como por determinações de ordem natural. Mas sempre é
um ato da consciência em sociedade. Não há
nenhuma "natureza" do jurídico em geral e do Direito do Trabalho em particular
que não seja puramente histórica, o que implica em dizer que qualquer Direito é
sempre público ou privado historicamente,
alheio a qualquer ontologia ou naturalidade.
Mas, para efeitos
metodológicos, examinemos a posição da doutrina tradicional, que classificou
como de natureza pública ou privada algo que seria impossível enquadrar
"naturalmente". A origem do Direito do Trabalho europeu, que inspirou a
disciplina no mundo, é de caráter "policial"[1], logo, produto de intervenção pública para colocar determinados limites na
exploração da força de trabalho.
O processo histórico
constitutivo do Direito do Trabalho (lutas econômicas e políticas, permeadas
por controvérsias ideológicas e filosóficas) proporcionou a existência, tanto
de instituições e normas de Direito
privado, nas relações de
trabalho, como de Direito público. As normas de Direito público são
ordinariamente normas tutelares e vão desde a identificação profissional até a
duração da jornada de trabalho, da proteção ao trabalho do menor e da mulher,
até aquelas referentes à inspeção de trabalho e à previdência.[2].
As normas de Direito
privado referem ao contrato individual de trabalho e a todos os ajustes que se dão
fora do âmbito protetivo e tutelar
do Direito do Trabalho, o que indica a sua dupla natureza. Mas o momento
predominante de cada norma ou instituto, para que ele seja referido como de
Direito público ou privado, depende da situação histórico-social em que o
Direito do Trabalho está inserido num dado momento da história, embora seja
lícito afirmar que é recorrente a afirmação do caráter público de algumas
instituições fundamentais deste ramo do Direito.
A originalidade do Direito
do Trabalho em relação aos demais ramos do Direito repousa no seu caráter
tutelar e protetivo, logo do seu caráter público. O desenvolvimento das
relações sociais e a interferência, maior ou menor, dos trabalhadores na
conformação do Estado são, porém, o que verdadeiramente institui a força de cada categoria jurídica do Direito do Trabalho,
enquanto categoria de Direito público ou de Direito privado.
Atualmente existe um
movimento ascendente do caráter privatista do Direito do Trabalho, pela
revitalização sem fronteiras do garantismo jurídico tradicional e não do
garantismo protetivo do Direito do Trabalho tradicional, que considera as
partes desiguais para, compensado, igualar em termos efetivos. Este privatismo
ressurge como movimento "desregulamentador" do Direito do Trabalho, visando
assegurar taxas máximas de reprodução do capital na sociedade capitalista em
crise.
O ascenso do neoliberalismo
acelera a desconstituição do caráter público do Direito do Trabalho e incita o
esvaziamento de algumas das suas categorias mais tradicionalmente protetivas e
tutelares, tais como as normas de proteção do salário e aquelas proibitivas da
renúncia de direitos. A tutela, que se expressa de forma radical na redução da
autonomia da vontade do trabalhador para proibir a alteração do contrato, lesiva
ao trabalhador, sofre o assédio do conservadorismo neoliberal e do privatismo
garantista, aqui "garantidor" dos interesses do hipersuficiente.
Elaboração da norma jurídica trabalhista. A produção da norma
jurídica trabalhista origina-se principalmente de três fontes, a saber: as
normas produzidas pelo Estado (a partir de um "monopólio" de
regulação que o Estado exerce sobre qualquer relação social); as normas de caráter convencional (que derivam da autonomia coletiva dos
grupos profissionais, constituindo-se como regulamentação convencional através
do contrato ou acordo coletivo de trabalho); as normas de caráter regulamentar (oriundas do poder diretivo do
empregador, que são criadas no âmbito da empresa pelo próprio empregador).
No Direito Coletivo do
Trabalho, no Brasil, existe ainda uma quarta forma de elaboração da norma
jurídica trabalhista. Trata-se das decisões proferidas nos dissídios coletivos
solucionados pelo Poder Judiciário através de sentença normativa. Esta, como os
contratos ou acordos coletivos, pode apresentar cláusulas de caráter econômico (agregando direitos que se expressam como conquistas diretamente
econômicas no contrato de trabalho), ou de caráter jurídico (interpretando
norma pré-existente) exacerbando o seu comando ou até mesmo reduzindo sua
interferência na vida contratual.
O Direito do Trabalho
sofreu neste século[3] um processo de constitucionalização, a
partir de normas de caráter internacional, tendo em vista a necessidade dos
países capitalistas desenvolvidos em colocar regras de competição universal
para não desequilibrar as relações de concorrência.
As principais normas de
caráter trabalhista mesmo internacionais (por exemplo, convenções da OIT que
passam a ser Direito interno) são produtos de uma tensão oriunda da pressão da
classe trabalhadora de um lado, e, de outro, da necessidade que o próprio
capital tem de ordenar os seus conflitos internos. O que faz inclusive cedendo
direitos à classe trabalhadora, uniformemente, como um antídoto permanente e
preventivo de crises que podem levar à insurreição.
Esta é a história do
reformismo tradicional, que carrega conquistas permeadas pelo reconhecimento,
por parte dos trabalhadores, da legitimidade da predominância do capital sobre
o conjunto das relações sociais.
Alguns autores[4] indicam, ainda, uma outra fonte de elaboração da
norma jurídica trabalhista: o poder
normativo das coletividades de trabalhadores, de onde emanam normas
não-escritas, que podem ou não se tornar costume. Podemos indicar como exemplo,
as regras informais de sustentação das graves (formas de coletar fundos, tipos
de sanção aos trabalhadores não-grevistas, etc.). Estas são normas totalmente
atípicas, porque quase nunca dispõem de uma previsão sancionatória-repressiva
eficaz, permanecendo quase sempre na esfera das orientações ético-morais de uma
comunidade, às vezes em confronto com a ordem vigente.
Cumpre ressaltar que no
Direito do Trabalho existe uma extraordinária força normativa do fático, que, por vezes, obriga o Estado a
dobrar-se, para absorver rapidamente a criação normativa do mundo real. Neste
caso, gera normas que passam a se integrar como normas do Estado, numa zona
onde confluem diversos ramos do direito. Um exemplo flagrante é o "acordo das
montadoras", patrocinado pelos metalúrgicos de São Bernardo do Campo.
Estes fatos, que ingressam
no mundo jurídico e são acolhidos pelo Estado, legitimam o poder estatal, pois
surgem diretamente de fontes materiais abertas pelo espaço de liberdade, porque
"todo Estado com vocação de sobrevivência deve estar atento a exigências da
realidade social"[5].
Pluralidade jurídica, direitos extralegais e contra-legem A doutrina moderna
reconhece uma pluralidade de ordens jurídicas no mesmo espaço político[6]. No interior de comunidades integradas, são criados
sistemas normativos não-oficiais, com sanções de caráter puramente moral ou
sanções formalmente "ilegais", usadas pelo pólo controlador destas comunidades.
São os "direitos fora da lei" ou "direitos contra lei", mas que se opõem aos
princípios do Direito formal, cuja força normativa repousa na capacidade
sancionadora do Estado.
No universo do Direito do
Trabalho, para exemplificar, o
princípio da instrumentalidade das formas, no campo do direito processual, e o princípio da continuidade
da relação de emprego, no âmbito
da legislação de Direito material, informam direitos do trabalhador. Eles, às
vezes, se expressam como método interpretativo das normas estatais
convencionais e dos regulamentos da empresa, e, outras vezes, interferem na
evolução da legislação e nas decisões judiciais de caráter coletivo.
Não é difícil a verificação
na jurisprudência de direitos que emergem à margem da legislação,
como o direito de não ser revistado contra a vontade no âmbito da empresa (como
regra geral), bem como de direitos que se consolidam contra a lei, tais como a
integração, no contrato de trabalho, de situações que chocam com a norma
escrita, para proteger o empregado, desde que isso se revele como de interesse
de toda a comunidade trabalhadora. O critério seria a própria incidência
benéfica da situação prática na vida social dos empregados. Eis uma decisão do
juiz Ari Pargendler, da 1ª Vara da Justiça Federal, proferida em 14.04.1983, em
processo no qual os autores pediam a manutenção da jornada sem o intervalo
intrajornada:
"Na audiência de
conciliação e julgamento, o reclamado contestou a ação. Nas suas palavras, os
horários de trabalho aludidos na inicial contrariam os arts. 58,59 e 71 da
Consolidação das Leis do Trabalho, na medida em que o turno da noite tem
duração superior à permitida e em que os turnos da manhã e da tarde são
cumpridos sem intervalo. Conseqüentemente, eles devem ser ajustados à lei,
providência, de resto, autorizada pelo contrato de trabalho, que assegura ao
empregador, "a qualquer momento, exigir o trabalho dento do limite ora
estabelecido, sem que a ampliação da jornada determine acréscimo na remuneração
horária" (cláusula VI). Demais disso, a jurisprudência dos pretórios é no
sentido de que a alteração do horário de trabalho não está vedada pelo art.468
da Consolidação das Leis do Trabalho (fls.69/75. (...) No magistério de AMAURI
NASCIMENO, " o princípio básico da hierarquia das normas trabalhistas é o da
prevalência das disposições mais vantajosas para o trabalhador" (Compêndio de
Direito do Trabalho, Edições LTR, São Paulo, 1976, pag. 231). Quer isso dizer
que, enquanto nos demais ramos do Direito prevalece a norma melhor situada no
escalonamento constitucional, no Direito do Trabalho vige soberanamente aquela
que garanta com mais amplitude os interesses do empregado. Entre a lei e o
regulamento, portanto, prefere este na medida em que for mais protetivo. E, no
mesmo passo, numa visão dinâmica do processo jurídico, o contrato cede ao modo
pelo qual é cumprido pelas partes, que se transforma em norma individual do
caso concreto. (KELSEN, Teoria Pura do Direito, Armênio Amado Editor, Coimbra,
1979,9.320), se esta assegurar mais direitos ao empregado. Aqui, essa norma
individual sempre teve vigência no âmbito do reclamado e contra ela não se pode
opor o teor do contrato de trabalho.(...) No prelecionamento de Kelsen, "uma
norma jurídica pode perder sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo
inaplicada ou inobservada, quer dizer, através da chamada dessuetudo. A
dessuetudo é como que um costume negativo, cuja função essencial consiste em
anular a validade de uma norma existente" (op. cit. p/299). E não se diga que
esse posicionamento destoa da jurisprudência trabalhista. Esta tem admitido a
modificação do horário de trabalho no mesmo turno. Na espécie, não se trata
disso, mas de ampliação da jornada de trabalho: de forma direita, quanto aos
empregados que trabalham no turno da noite( que perderão um repouso de 20,30
horas entre uma e outra jornada); de maneira indireta, quanto aos que trabalham
no turno da manhã e da tarde( os quais estarão vinculados ao reclamado uma hora
a mais por cada jornada, ainda que a pretexto do repouso). E não se impute a
este Juízo qualquer responsabilidade pela subsistência dos problemas
administrativos e judiciais apontados pelo reclamado. Uns, como foi sinalado,
não seriam solucionados com a implantação do novo horário; os outros poderiam
ser evitados com a introdução de um intervalo no atual horário. Em síntese, é
possível elidir a ação da Delegacia Regional do Trabalho. Apenas não é lícito
fazê-lo à custa dos empregados. Obviamente dos atuais empregados. O regime de
trabalho dos empregados que o reclamado vier a contratar é decisão que não pode
ser contestada pelo reclamante.
O pluralismo jurídico no
âmbito do direito do trabalho e a consolidação de regras extra-legem ou contra-legem,
nem sempre se realiza com o abrigo no Estado. Por isso, a própria relação de
interesses, entre as categorias econômicas e profissionais, ou entre o
indivíduo trabalhador importante para a empresa e o seu empregador, produz a
adesão das partes numa relação individual ou coletiva, que passa a se
equilibrar por necessidade recíproca.
Isso ocorre embora "o
Estado conte, a respeito, com um poder normativo de primeiro grau, para criar
diretamente normas jurídicas através de alguns de seus órgãos (Legislativo,
fundamentalmente; Executivo, dentro de limites insuperáveis; muito discutivelmente, Judiciário); e,
ademais com um poder normativo de segundo grau, o indireto, para reconhecer eficácia, e, por conseguinte,
negar ou limitar eficácia à ação normativa de forças ou poderes sociais não
estatais (comunidades, sindicatos etc)" [7].
Este reconhecimento tanto pode ocorrer como não. Muitas vezes o Estado
se omite perante a pujança das fontes materiais (o exercício da greve durante a
ditadura) porque já há um conflito latente entre a ordem jurídica formal e a
legitimação, como fato que é, ao mesmo tempo, valor de norma, fundado no
próprio exercício expansivo da liberdade individual ou coletiva.
Interpretação do Direito do Trabalho. Os valores supremos do
Estado formado pela Revolução Burguesa eram e permanecem sendo a lei e a ordem:
"eles estão ainda associados a um positivismo transcendente, segundo o qual o
Direito positivo é postulado como um Direito natural inerente ao homem,
integrante de sua personalidade. Por esse motivo, a lei e a ordem passam a ser
os primeiros valores naturais a serem preservados"[8]. Na formação do Estado Moderno, que destruiu
inúmeras ordens concorrentes – de casta, corporações e religiosas – este pressuposto do novo estado
democratizava a sociedade e colocava um ponto de partida equivalente para cada
indivíduo – no terreno formal – criando uma referencia universal para as
disputas individuais e de classe. A "lei e a ordem" ordenavam a destruição dos
privilégios feudais.
À medida que este ponto de partida começa a alterar a
correlação de forças nos conflitos de interesse, o positivismo (que liga diretamente o fato à norma) precisou
sofisticar-se para resistir ao processo de constitucionalização de alguns
direitos. (Lembremo-nos do salário mínimo e dos juros de 1% ao mês, inscritos
na Constituição Federal).
Confrontados com normas
constitucionais profundamente protetivas dos mais fracos, alguns juristas
tradicionais se tornam menos positivistas - oportunisticamente - relativizando
o valor da norma quando esta trai seus interesses. E uma parte dos juízes, na
verdade, não se peja em julgar contra
a Constituição e a lei, pois para estes, ambas são intransponíveis
somente quando reproduzem o sistema de interesses dominantes.
Veja-se a síntese precisa
de Délio Maranhão[9], que ampara todo o processo interpretativo
convencional (desde a Constituição) e se estende até o instituto de prescrição
no Direito do Trabalho: "contém, por outro lado, a Constituição regras
jurídicas, que, não sendo meramente programáticas, são incapazes, no entanto,
de aplicação imediata. Criam um Direito potencial. Como ensina Cooley, "uma
disposição constitucional é, às vezes, uma lei completa, apta para a consecução
do fim a que se propõe, e, outras vezes, não faz senão declarar um princípio
que permanece adormecido, até que a legislação lhe venha dar efeito", Self-executing são normas
constitucionais que, por si mesmas, são "leis completas". As outras dependem de
regulamentação legal para terem eficácia prática: a norma do artigo 7º, XI, que
assegura aos trabalhadores a participação nos lucros da empresa, é típica dessa
categoria".
Trata-se de um brilhante
exercício retórico que abre a possibilidade permanente do Judiciário julgar
expressamente contra direitos conquistados como norma, a maioria das vezes,
duramente. Essa negativa do Judiciário ocorre, ou porque a economia não suporta
o Direito sem prejuízo da acumulação, ou o seu deferimento fortalece demasiadamente
a classe trabalhadora para disputar os próprios rumos da sociedade.
Já quanto à interpretação,
reporto-me a um texto que escrevi e reitero: "A dialética interpretativa da
norma trabalhista concentra, assim, todas as formas de interpretação, combinadas,
cuja teleologia não é teleologia daquela norma em especial, que está sendo
interpretada, mas do próprio Direito do Trabalho como disciplina que funciona
globalmente, como adimplemento da dominação de classe, exercida pelo capital
sobre os trabalhadores".
Poderíamos sintetizar, em
conseqüência, que a norma trabalhista deve ser interpretada a partir de um
método dialético-teleológico, que busque, de acordo com a finalidade protetora
e tutelar do Direito do Trabalho, um movimento permanente de concretização do
"princípio do progresso social", inscrito no art. 7º da Constituição Federal,
que é o mínimo a ser exigido nas marcas do modo de produção capitalista".[10]
[1] CORREA, Jaime Montalvo, fundamentos de derecho del trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 1975, p.244.
[2] DONATO, Messias Pereira, Curso de Direito do Trabalho, Edição Saraiva, São Paulo, p.6.
[3] OLEA, Manuel Alonso, Introdução ao Direito do Trabalho, Editora LTR,São Paulo, p. 231.
[4] MELGAR, Alfredo Montoya, Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, 2ª edição, Madrid, 1978, p.78.
[5] Idem, pag.79.
[6] SANTOS, Boaventura de Sousa, "O Estado e o Direito na transição pós-moderna: para um novo senso comum" , in Revista Humanidades, p.270.
[7] DE
[8] FARIA, JOSÉ EDUARDO, "Positivismo x Jusnaturalismo: um falso dilema", in O Direito achado na rua, Editora Universidade de Brasília, 1987, p.23.
[9] MARANHÃO, DÉLIO, "Fontes do Direito do Trabalho", in Instituições de Direito do Trabalho, 11ª.edição, LTR Editora, vol.1, 1191, pág.153
[10] GENRO, Tarso, Direito individual do trabalho, Editora LTR, São Paulo,
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