Direito, Marxismo e Liberalismo

“O rechaço em bloco de todos os princípios teóricos e de todas as conquistas políticas e jurídicas da tradição liberal e a vaga utopia de um estado bom destinado a autodissolver-se, fizeram possível o contrário, eludir “ab origene” o problema dos limites dos poderes estatais. E isto permitiu aos socialismos realizados as perversões totalitárias que todos conhecemos, sem sequer considerar a responsabilidade de ter que desmentir uma inexistente teoria do Direito”. (Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón”, Teoria del Garantismo Penal, Ed. Trotta, 1998, p. 891).

 

 

 
I

Hegel escreveu no dia seguinte à batalha de Iena: “Eu vi o imperador a cavalo - eu vi a Razão a cavalo”[1]. Era o “espírito da época” representado por Napoleão montado num cavalo branco. Assim ele pôde contemplar a materialização simbólica da idéia num indivíduo que, segundo ele, representava a revolução do conceito tornado História: o conceito tornado história pela força do espírito, “a unidade viva do diverso” que constitui uma realidade como ordem e norma. É o jurídico que vem da idéia, que vem do conceito, que se fez história e também Direito.

Se a força do espírito produz um real organizado - espírito objetivado em instituições que fazem a nova sociedade - o Direito, em si, “quando é posto em sua existência objetiva, isto é, determinado pela consciência mediante o pensamento, e conhecido como o que é direito e tem valor, é (o Direito) a lei; e o Direito por meio desta determinação é Direito positivo”[2].

Trata-se de um enunciado direto “sobre um certo tipo de ser”: o Direito. O enunciado culmina com uma trajetória, que abrange um largo período histórico, no qual, segundo Roscoe Pond, o filósofo busca uma “idéia final”, que unificaria todas as demais, “equivalente à aspiração de produzir um direito perfeito que sempre se mantivesse constante”[3]. O mundo atual já desarticulou esta possibilidade que também poria um fim à História, se é que ela alguma vez existiu.

Contrariamente à indigência teórica que as abordagens pós-modernas revelam perante os atuais níveis de fragmentação e alienação, um novo descortino teórico só pode ser aberto a partir da categoria da totalidade. A partir desta postura metodológica o próprio “ser” do Direito moderno ainda não teria completado a sua evolução sistêmica: ele estaria “aguardando” uma nova fusão cultural e teórica, cujo processo ainda estaria em curso, assim como ainda estaria em curso o processamento do ponto ótimo da própria cultura da modernidade.

As vicissitudes da atual conjuntura histórica seriam, inclusive, estimulantes para esta evolução. A visibilidade imediata da fragmentação[4] e da exclusão, a tensão entre o mundo ficto do Direito democrático e a realidade social do capitalismo, a degradação cada vez mais evidente da norma como hipótese perante a força imperativa do capital financeiro, seriam, assim, radicalmente transparentes e esclarecedores para estimular a busca da “nova fusão”.

Os ensaios de sociologia crítica (munidos de um instrumental dialético de caráter não positivista), que não desloquem o pensamento crítico somente de uma idéia para outra idéia, ou mesmo de um dado fragmentário para outro - estes ensaios de sociologia crítica - são capazes de propor certas abstrações que podem concentrar conhecimentos abrangentes, relativamente a largos períodos históricos. A própria gravidade da crise atual, como crise de um padrão civilizatório, já oferece elementos para estas abstrações mais ousadas.

Ensaios deste porte são - portanto - acumulações de conhecimento. São construções do intelecto fundamentais para uma nova filosofia do Direito que não renuncie à busca da totalidade. Este é um primeiro passo. O segundo passo, neste roteiro, seria então propor novos “enunciados” diretos sobre o “ser do Direito”. A partir deles, iniciar-se-ia a edificação de um novo sistema conceitual: novas categorias para abordar o fenômeno jurídico, ou novas aproximações teóricas com as categorias atuais. (Quanto a estas, é impossível simplesmente abandoná-las, pois sua solidez vem referenciada por um largo período que se abriu com a formação do Estado Moderno.)

Trata-se, em conseqüência, de, partindo do amplo continente da sociologia do Direito. chegar àquelas abstrações (fundadas na sociologia crítica), para tentar construir enunciados ontológicos. Seria um movimento único do pensamento em direção à vida, capaz de superar e absorver, tanto o jusnaturalismo como o positivismo analítico. Com base nesta visão, então, começaria a árdua construção de um novo sistema, concebendo que somente com ele surgiriam as conseqüências normativas - a respeito do Direito para um novo tipo de Estado - que esta aventura teórica pode encerrar.

Vejamos o que superar. Tomemos a ficção da identidade jurídica, de caráter normativo, que o Estado de Direito estabelece com o “povo”, como corpo social homogêneo[5]; também o princípio da igualdade perante a lei; e ainda a previsibilidade / segurança jurídica. Todas elas são conquistas categóricas da Ilustração e do racionalismo Iluminista. Estas categorias não foram nem superadas nem vencidas pela análise do marxismo, enquanto elementos da teoria geral do Estado e do Direito. Foram subestimadas por uma dialética negativa[6], através da qual o pensamento crítico “sucumbiu” ao objeto criticado, que acabou por paralisar a elaboração das bases de uma filosofia jurídica revolucionária. A ação teórica “conservadora-superadora” do acúmulo originário do liberalismo político ainda não foi, portanto, processada de maneira plena.

Como ocorre esta limitação na vida? Vejamos um exemplo. Está provado que a eficácia das garantias constitucionais, na ordem jurídica, e a sua efetividade real (a possibilidade de avocá-las perante uma instância formalmente neutra com liberdade e segurança e a incidência prática dos direitos sociais constitucionais) não é um problema do “direito burguês”: é um problema de qualquer sistema jurídico democrático moderno e de qualquer sociedade moderna, em maior ou menor grau[7].

O “déficit” de Direito, originário do choque da ordem jurídica com a ordem social, da “superestrutura” com a “base”, do conceito com a realidade que a sociedade fez de si mesma[8], merece, em conseqüência, uma investigação que já supõe a necessidade de uma outra inversão metodológica. Pergunto-me se não seria, esta inversão, a capacidade de propor que a vida real seja observada a partir do discurso do Direito[9], e não somente que se veja o Direito a partir da base material da sociedade? Tratar-se-ia, se assim fosse, de inverter a inversão que Marx fez de Hegel: dar conseqüência ao próprio método de Marx, para depois voltar - novamente - da base para o mundo das idéias e, novamente, recomeçar incessantemente, do movimento anterior para este, e assim por diante.

Só isso já bastaria para problematizar o Direito como instância específica da reprodução social, cuja explicação classista-economicista “pura” torna-se totalmente problemática. Em oposição a esta proposta metodológica, poderão dizer os espíritos que tendem à simplificação: “a ineficácia do jurídico decorre apenas de problemas de origem social a serem vencidos”; ou então dirão os marxistas-naturalistas do tipo stalinista: “origina-se - esta limitação do Direito - simplesmente da exploração capitalista”.

Ambas assertivas, é óbvio, são verdadeiras. Só que não servem para nada no trabalho teórico para desvendar o ser do Direito, nem para impulsionar o sistema jurídico para outra definição de si mesmo. Nesta hipótese - como contra-ofensiva - seria possível perguntar: mas por que os homens fazem o Direito assim? Ou ainda, mais adiante: por que os homens fazem um Direito sempre impossível? Ou ainda, seguindo o mesmo rumo: não é possível, com a experiência já vivida, começar a inventar um Direito que aproxime vida e conceito?




II

 

As relações do marxismo com o liberalismo político sempre foram relações tensas. O ponto de partida teórico, para examinar tais tensões e conflitividades, talvez possa ser dado pelas seguintes formulações sobre a categoria da liberdade (cujo grau de generalidade não prejudica o entendimento da controvérsia de origem): a liberdade plena, para Marx, identificava-se com a sociedade sem classes sociais; a liberdade política, para o liberalismo, só seria rica se cada classe aceitasse o seu lugar e se dispusesse a “contratar” os limites das liberdades reais. (Esta, a liberdade real, seria a plenitude da liberdade, ou seja, uma plenitude subordinada à liberdade mercantil).

As duas grandes vertentes do marxismo “histórico”, aquele marxismo que produziu fortes efeitos que se integraram à vida de milhões, o comunismo real e a social-democracia, estão no mesmo pólo de uma contradição que revela duas tensões, quanto às funções do Estado. De uma parte, o comunismo real espelhava a potência do Estado a serviço da extinção das classes; de outra, a social-democracia assentava-se na mesma potência do Estado, tornado poder arbitral, para avalizar o contrato social.

No comunismo real a classe operária extinguiria todas as classes para extinguir-se como classe, o que implicava na imposição da supressão de qualquer contrato: realizaria e ao mesmo tempo suprimiria o garantismo. A social-democracia predestinava as classes a aceitarem o seu lugar específico, subordinado ou subordinante, e considerava o papel histórico das classes vinculado à harmonia social, enquanto projeto político, e ao garantismo jurídico, enquanto projeto de ordem econômico-mercantil: o garantismo teria um papel fundante e estabilizador.

O comunismo real e a social-democracia esgotaram o seu ciclo histórico. A recorrência a ambos dá-se, hoje, à esquerda e à direita, como recorrência negativa por diferentes motivos. O primeiro caminho, do comunismo real, porque pagou um duro tributo à ditadura do partido único, que sufocou a força constituinte/civilizatória, que emergiria de um Direito democrático-revolucionário. O segundo caminho, da social-democracia, porque entregou-se a um pacto de curta duração, também atualmente em extinção: a força histérica do capital-dinheiro zomba de qualquer pacto econômico ou político, pois pode impor a sua reprodução sem vínculos estruturais com a produção da riqueza social. (Esta força tornou-se a força normativa global que se impõe, não só sobre a democracia como contrato político, mas também sobre as políticas distributivas sociais-democratas.)

As recorrentes tentativas dos marxistas de elaborar “enunciados diretos sobre o ser do Direito” (uma filosofia “pura” do Direito) tiveram curso e fixaram-se em três grandes tendências teóricas, classificação esta que é também meramente indicativa: o caminho de Pashukanis (o ponto de partida é a relação real entre os sujeitos, não a norma)[10]; o caminho de Wishinsky (o ponto de partida é a relação do Direito com o poder de Estado, que legitima a norma da “classe” no poder); e o caminho reformista de Karl Renner (o ponto de partida são as categorizações centrais do iluminismo jurídico, que devem ser adequadas aos interesses da classe universal, ou seja, da classe operária)[11].

É possível “provar”, no sentido positivista, que os três caminhos metodológicos têm sustentação nos escritos marxianos. Karl Renner, no Jovem Marx, para quem “as coisas têm uma natureza própria, especificamente jurídica”[12], que o Direito apanha, organiza e constrange em categorias formais, por decisão política; Wishinsky, nos conhecidos escritos marxianos sobre a ditadura do proletariado, classe com a vocação de universalidade que legitima o Direito por esta destinação messiânica[13]; e Pashukanis, no Marx do “Prefácio à Contribuição à Crítica da Economia Política”, texto no qual o autor deixa evidente a concepção radical de que os sujeitos são movidos exclusivamente pelos seus interesses de classe, duramente constrangidos pela estrutura de produção[14].

Evidentemente aqui estamos passando ao largo de brilhantes contribuições, que desenvolveram agudas abordagens, de marxistas e neomarxistas (até a década de 70) como Umberto Cerroni, Radomir Lukic, Max Adler, Poulantzas e Roberto Lyra Filho, entre outros. Os três caminhos acima apontados poderiam abrir-se em muitas árvores conceituais, embora a metodologia, presente neles, sempre tenha uma identidade de fundo: a tentativa de constituir uma Filosofia do Direito tendo como matriz teórica a perspectiva fundada na explicação exclusivamente “classista” do Direito. Ou seja, o que poderia ser um fértil “ponto de chegada” de determinadas conceituações tornou-se um “ponto de partida” extremamente simplificador.
III

É verdade que esta posição preliminar não impediu o notável potencial crítico do marxismo sobre o Direito da sociedade capitalista. Mas também não é menos verdade que esta dialética, predominantemente negativa, sufocou a produção de conceitos mais sofisticados, destinados a trabalhar (principalmente a partir do próprio marxismo) uma teoria específica de organização do Estado e de promoção da liberdade. A ausência desta teoria sobre técnicas de poder, atos criadores de poder e geradores de novas instituições, concorreu - embora de forma involuntária - para a aceitação do mundo atual e “estável” da desigualdade, combinada com a expectativa de um futuro distante, prometido de forma meramente idealizada[15].

Para que este sufocamento não ocorresse, seria preciso tomar o trabalho teórico não somente como crítica do Direito e do Estado, mas também como trabalho propositivo em busca de categorias e instituições novas para uma sociedade a construir. Este processo seria viável, menos a partir de uma ótica histórico-sociológica e mais a partir de uma pretensão utópica, que pudesse dar sustentação ao projeto de um novo tipo de Estado, que não fosse a mera destruição do anterior: o Estado que conciliasse as formas jurídicas propositivas da igualdade, em termos normativos, com as formas concretas de reprodução da igualdade, em termos econômico-sociais.

Kelsen percebia claramente o caráter instrumental e limitado da teoria dos seus opositores “marxistas soviéticos”, o que deixou evidente quando disse, na “Teoria comunista do Direito”[16], que este “caráter ideológico da teoria soviética do direito é conseqüência inevitável do princípio marxista (...) de que a ciência social, em geral, e a ciência do Estado e do Direito, em particular, têm que ser políticas, isto é, tem que se traduzir em fórmulas que possam ser usadas na luta política de um grupo contra outro”. (Grifei, T.G.)

Assim, a tradição do marxismo foi expandida como teoria jurídica, fundamentalmente através de um corte histórico-sociológico de caráter pouco propositivo, em relação ao novo tipo de Estado. E também através de um limitado esforço para propor um sistema jurídico, suficientemente realista para ser efetivo e, ao mesmo tempo, suficientemente utópico, para ser emancipatório. É uma tradição que se encontra, agora, numa situação peculiar: viu a sua própria crítica do Estado e do Direito voltar-se contra as suas experiências “reais”, que se identificaram com a sua negação.

Sustento que a simplificação com que o “marxismo dominante” abordou as teorias jurídicas modernas e mesmo o Direito romano, foi um dos fatores culturais mais fortes que limitaram sua evolução como teoria jurídica e impulsionaram o recurso ao totalitarismo na URSS. Estas verdadeiras fórmulas dogmáticas abrigaram-se principalmente no reducionismo classista, que pretendia abranger tanto o desvendamento do Estado Absolutista Moderno como do Estado Democrático de Direito, praticamente sob a mesma luz analítica.

A conclusão é que a visão acumulada a partir da chamada “crítica das armas” ao Estado da sociedade capitalista não só mostrou-se insuficiente, enquanto experimento teórico e desenho histórico da realidade pretendida (afinal, era uma visão permeada pela certeza do “fim do Estado e do Direito”), como também foi extremamente frágil como construção teórica propositiva.

Tomemos ainda dois exemplos emblemáticos. O princípio da igualdade perante a lei e o do devido processo legal. Ambos jamais sofreram qualquer contestação consistente dos defensores de um “direito marxista”, mas ambos os princípios foram, em regra, sistematicamente violados no socialismo real, em confronto com os próprios princípios constitucionais fundantes dos respectivos Estados. E o foram, não só no bojo da consolidação das revoluções (o que é facilmente explicável), mas também, permanentemente, depois de estabilizados os Estados de Direito tidos como socialistas.

O princípio da igualdade formal nas sociedades socialistas reais e nas sociedades capitalistas, confrontado com as relações sociais reais - do dinheiro ou do poder burocrático - que multiplicavam e multiplicam desigualdades, entra permanentemente em crise perante uma brutal contradição: a que existe entre a infinita abstratividade e generalidade da norma e a infinita concretude de cada caso singular*. Um locatário que não paga os aluguéis, como técnica de acumulação, é enquadrado no mesmo “tipo” legal que enquadra o empresário-locatário, que não os paga porque está acossado pelos juros extorsivos do sistema bancário. O burocrata do partido e o burocrata que não é do partido - no socialismo real - não têm o mesmo “valor”, quando sofrem a incidência de um ato administrativo de caráter corretivo, sobre as respectivas funções que exercem na administração.

Também o “tipo” abstrato “inadimplência”, pela dogmática jurídica atual, subsume e anula a igualdade como conquista democrática civilizatória. Sendo a relação uma relação entre sujeitos hipotéticos, que só são iguais na abstração da norma, a decisão do Estado, como regra, não contempla o verdadeiro conteúdo da inadimplência dos sujeitos concretos. O discurso do Estado como garantidor da Lei e da Ordem, para usar a expressão de Dahrendorf, ficaria desconstituído se ele assim não procedesse como Poder, pela voz do Juiz.

O “devido processo legal”, que na sociedade capitalista é desmontado diariamente, pela desigualdade brutal dos sujeitos concretos perante a ação judicial, não é “compensado” pelo Estado. No socialismo real, aliás, ele apresenta-se, quando é importante politicamente, como farsa e como tragédia, experiência que vem desde os “Processos de Moscou” e chega até o sistema judiciário cubano. O caso dos irmãos La Guardia e do General Ochoa, que foram acusados de travar relações com os narcotraficantes, para obter fundos para as guerrilhas latino-americanas (e que teriam assim amealhado recursos para suas contas pessoais) é exemplar. Eles não tiveram direito a uma defesa ampla nem a advogados isentos e, ao que tudo indica, por necessidade política do regime deveriam, em qualquer hipótese, ser duramente sancionados pelo Estado: “por uma estranha dialética, as circunstâncias atenuantes se transformaram rapidamente em seu contrário na boca do procurador: ‘Senhor Presidente, é nosso dever profissional reconhecer que em todos os acusados concorrem circunstâncias atenuantes, em especial a boa conduta anterior aos fatos... Mas, ao mesmo tempo, e com bastante evidência, concorrem também circunstâncias agravantes desde o ponto de vista moral e político: são os próprios méritos e sua elevada posição os que no caso de Ochoa e dos irmãos La Guardia fazem ainda mais grave sua situação”[17]

As violações, nos chamados Estados socialistas, da sua própria legalidade formal, são até observadas por uma certa versão “marxista-leninista” como “cruéis”, mas, ao lado do registro da crueldade, está sempre a afirmativa da “legítima necessidade” do ”novo Estado”, que necessita firmar uma nova ordem contra a dominação anterior. O argumento lembra e justifica a crítica de Kelsen, citada anteriormente.

A absoluta falta de eficácia, nestes países, do sistema de garantias individuais, que “representa uma das mais importantes contribuições da doutrina alemã ao desenvolvimento teórico do direito constitucional”[18], equipara suas ordens jurídicas àquelas dos Estados fascistas, o que detecta a existência de um estranho ritual de aproximação dos contrários, pelo Direito.

Não é gratuito, pois, que o Terror de Robespierre e o Terror de Stálin construíram categorias jurídicas análogas, como anátemas, através das quais os dissidentes eram demonizados pela fórmula “inimigo do Estado” ou “inimigo objetivo”. O conceito, na prática, afastava os seus protagonistas da trama de direitos outorgáveis aos que integram a comunidade jurídico-formal. Tais respostas do Estado, independentemente de que sejam julgadas como “dolorosas contingências”, em defesa dos interesses da “classe”, “raça” ou “nação”, indicam que ambas as ordens estatais - as da burguesia e as presumidamente do “proletariado” - estavam informadas pelos mesmos fundamentos teóricos, embora instrumentalizados por propósitos diferentes.

Só uma visão de mundo e do ser humano que não perca o gosto pela utopia nem a esperança na emancipação, será capaz de sair deste impasse. A jovem tradição revolucionária e reformista do marxismo e do neomarxismo, articulada com o sentido democrático-radical também inscrito no liberalismo político, poderá dar uma contribuição importante para este novo projeto.

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