Nova Crise do Direito e do Estado

Creio que estamos num momento histórico muito especial da evolução da filosofia do Direito e da Teoria Geral do Estado. Ele trará muitas surpresas para os que, aferrados às categorias de análise produzidas até agora, procuraram entender a crise do Direito com base na velha disjuntiva, a saber: ou tornar o Direito impulsionador da liberdade e dos direitos humanos fundamentais, que se superpõe inclusive à lei - de um lado - ou submergi-lo (como instrumento de “opressão de classe”) na frigidez “amoral” do sistema normativo, tido este como sistema legal escrito, garantido pela coerção estatal.

À semelhança do que ocorreu na primeira Revolução Industrial, em relação à cultura, ao direito, à noção de política e religião, do mundo rural da época, hoje “a estrutura de nossas personalidades, assim como a das nossas comunidades nacionais e internacionais, é expressão de um mundo tecnologicamente primitivo em relação ao atual, e espelha o seu atraso”.[1]

Os valores básicos da civilização burguesa “clássica” encontram-se pressionados pela rápida mutação dos elementos sociais que os geraram. A própria materialização do poder - repressão física + valor-dinheiro, que explicitou a formação do macropoder estatal moderno - encontra-se em situação declinante. A formação da consciência média nos países civilizados, capaz de assegurar um consenso social mínimo, está muito mais subordinada à “mass-media” e à distribuição do acesso à informação, do que propriamente ao Estado como monopolizador da violência e gerador da moeda. No tocante à moeda, o seu signo (títulos populares de investimento) mais procurado e respeitado já é, inclusive, de origem privada, pois “emitido” através dos grandes grupos financeiros, que controlam diretamente as ações do próprio Estado.

Interessa-nos, aqui, verificar como se expressa a defasagem, ordinariamente existente na sociedade burguesa, “entre o poder gigantesco da tecnologia e os minúsculos recursos de iluminação moral que ela traz”[2] - como asseverou Walter Benjamin - defasagem que se faz presente na contradição entre o Direito e as necessidades da economia, bem como entre as finalidades formais da estrutura estatal e a sua realização prática.

A crise do Estado de Bem-Estar não é somente uma opção política da velha social-democracia. Traduz igualmente uma impotência da cultura da esquerda em pensar o Estado fora dos dois parâmetros clássicos, criados a partir do Espírito das Leis pela ideologia alemã, ou seja, a partir de Montesquieu e Marx.

A crise de um deles, do Estado tipo “soviético”, foi resolvida em setenta anos, pois seu pressuposto real não era, na verdade, o homem concreto criado por milhares de gerações que se sucederam na opressão e na desigualdade, mas o idílico homem imediato e moderno, extraído de uma concepção metafísica da classe operária, encontrada nos textos de agitação escritos por Marx.

A outra crise - por basear-se numa visão cética e realista do ser humano, cujo analista mais qualificado é Norberto Bobbio - é mais lenta, mas nem por isso menos conflitiva ou profunda. O Estado de Bem-Estar é, de certa forma e em certa medida, uma resposta à distância existente entre a norma jurídica abstrata (produzida pela “irmandade” proletário-burguesa contra os privilégios e a servidão), de um lado, e, de outro, os direitos públicos e individuais de caráter subjetivo (que se tornam meras pretensões sem qualquer eficácia social).

O Direito alemão - perdoe-se o apelo ao melhor “Welfare State” - já tem absoluta clareza desta defasagem mais radical dentro da crise e chega, através do eminente professor Ulrich Kaspen, jurista e docente da Universidade de Hamburgo, a expressá-la claramente: “É, pois, uma tarefa de grande importância dos Tribunais (constitucionais) determinar até que ponto as atribuições sociais do Estado de Direito, seu instrumental, se adaptam ao Estado Social. Isso vale, por exemplo, para as reservas da lei e para a conformação do direito de subvenções. A tentativa de incluir direitos sociais fundamentais na Constituição está fadada ao fracasso, por formulações do tipo “todos têm direito ao trabalho”.[3]

Ocorre que as Constituições, os códigos trabalhistas, civis e comerciais os quais sintetizam toda a cultura jurídica contemporânea - instituída como verdadeira “reserva de valor” da civilização do ocidente - já não mais são suportados pelo capitalismo monopolista da “sociedade informática”, para usar a expressão de A. Schaff. O processo de acumulação, que lhe é subjacente, exige mais liberdade nas formas de acumulação, mais respeito à “livre iniciativa”, um menor regramento para liberar a atividade econômica e uma fluidez negocial cem vezes mais rápida do que há 30 anos atrás.

A paralisia do Estado atual para enfrentar sucessivas crises revela o desajuste entre as políticas públicas e as necessidades do processo de acumulação (caso Balladur e os estudantes, recentemente); a “transparência” dos delitos no mundo dos negócios, sustentada por uma política criminal democrática que instabiliza sucessivos governos (caso Clinton e Hillary, a sucessiva queda dos gabinetes japoneses); e a força cada vez maior das Procuradorias Públicas e do Judiciário, como instrumentos de controle do poder e da corrupção estatal (caso das “mãos limpas” na Itália e Collor no Brasil). Estes são sintomas de uma cisão radical de severas conseqüências nas teorias Geral do Direito e do Estado. A atual fase do processo de acumulação insta diversos setores do capital a romper com o Direito escrito ou golpeá-lo definitivamente para poder reordenar os seus negócios e o próprio mundo.

Talvez isso ocorra porque o capitalismo contemporâneo encontra-se numa nova espécie de “acumulação primitiva”, para preparar o desenvolvimento de um novo modo de produção no capitalismo, que exige um salto gigantesco como foi o da própria transição da sociedade feudal para o capitalismo moderno. Mas, para que este salto ocorra, as regras do Estado de Direito e das políticas sociais que o integram só podem sobreviver se forem radicalmente “flexibilizadas”, ou seja, se sofrerem uma adaptação completa exigida pela revolução que ocorre nas forças produtivas: a “sociedade informática”, a revolução da inteligência artificial e a informação como elemento fundamental da valorização do capital. Observe-se que este processo de redução dos direitos “liberais” já está em curso, como - por exemplo - nas mudanças de fundo, na Alemanha, relativamente ao direito de imigração; no surgimento, em todos os cantos, de um clamor generalizado para a flexibilização do Direito do Trabalho; e também no surgimento de uma desavergonhada visão tecnocrática das leis de seguridade e assistência social, tratando-as como impedimentos para uma solução da crise.

Não é, evidentemente, o ocaso da civilização capitalista moderna, mas seguramente uma mudança negativa importante no seu Direito e no seu Estado. É uma alteração premida pela necessidade de um novo tipo de legitimação, que implica numa ruptura frontal com os valores do liberalismo de cunho minimamente social, que emergiu da Revolução Francesa, do cartismo inglês e das vigorosas lutas sociais-democratas dos Países Baixos. Quais são essas rupturas? Como elas operavam na nova sociedade? É cedo e arriscado para falar de forma taxativa. Mas é preciso ousar algumas avaliações, para preparar melhor a resistência no campo da teoria.

Tudo indica que haverá uma redução do “garantismo jurídico” para flexibilizar a estabilidade do negócio jurídico; uma ampliação desmesurada do campo de aplicação da “teoria da imprevisão” (que hoje opõe, por exemplo, parte da indústria e da agricultura ao sistema bancário); a ampliação do reconhecimento da “força normativa do fático” de maneira inversa, desta feita, para elidir cláusulas protetivas no âmbito do Direito laboral; a redução do direito à privacidade como direito individual efetivamente assegurado, bem como o aumento das situações contratuais atípicas, para a prestação do trabalho subordinado sem maiores garantias. Eis alguns dos elementos já visíveis no novo Direito da “sociedade informática”, que tendem a ensejar um largo período de mudanças na lei e na jurisprudência, reduzindo, inclusive, a “previsibilidade” do sistema legal, que constitui até agora um dos elementos mais democráticos do Direito moderno, o mais capaz de reduzir a desigualdade na competição entre desiguais.

Esta “segurança jurídica” começa a ficar abalada radicalmente porque a homogeneidade social encontra-se cada vez mais manipulada. Enquanto as rápidas mutações sociais projetam e realizam um mundo objetivo cada vez mais diversificado e fragmentado, os padrões de convívio “civilizado”, que estimulam uma “produção improdutiva” (para as mesmas regiões e pessoas com rápida descartabilidade) e impulsionam uma volatilidade dos bens de uso e consumo cada vez maior, - estes padrões de convívio civilizado - tornam-se cada vez mais artificiais, escondendo conflitos extremos. Ora, para o funcionamento de um Estado de Direito “a integração da sociedade e a paz no seu interior pressupõem a ausência de conflitos sociais e econômicos extremos (...), a exclusão de parcelas inteiras da sociedade do desenvolvimento econômico e assistencial, o que pode neutralizar o surgimento desta vontade coletiva”.[4]

Nada mais forte para abalar o garantismo, a segurança jurídica, a previsibilidade do Direito e destruir a eficácia da democracia em resolver problemas. A revolução tecnológica, tecnocrática e econômica do mundo atual abala os alicerces da velha ordem, até então dotada de condições mínimas para reproduzir sua estabilidade “via“ Estado de Bem-Estar.

As leis atualmente existentes configuram obstáculos reais ao atual processo de acumulação. Elas amparam uma contratualidade que ainda contém elementos simbólicos, originários de relações jurídicas negociais completamente superadas: a transferência física do ouro (dinheiro, depois) como pagamento; a propriedade mobiliária ou industrial, ordinariamente apropriadas fisicamente pelos donos como bens concretos corpóreos; o próprio conceito de rentabilidade dos títulos e ações, que mantém uma racionalidade cada vez menor - mais alienada - com produção real. A velha “segurança” da troca capitalista tradicional está sendo sucedida por um conjunto de registros, sinais, fatores, que traduzem relações de poder cada vez mais abstratas e incompreensíveis para o cidadão comum. São relações que se constituem, desdobram-se, multiplicam-se, em centenas de contratos que adquirem vida prática até independentemente do processo econômico ou jurídico que lhes deu origem. Basta falar, por exemplo, na renda originária das cadernetas de poupanças e na paixão do pequeno poupador pelo valor nominal do dinheiro, incitado pelo processo inflacionário.

A lógica “natural” do desenvolvimento tecnológico infinito do capitalismo propõe, então, de maneira aguda, duas racionalidades completamente distintas. De um lado, a de democratização radical do controle máximo da sociedade sobre o Estado e, de outro, a da barbárie “burocrático-informática”, de controle dos monopólios sobre a vida pública e privada. Esta segunda hipótese choca-se com os interesses materiais e espirituais de uma maioria cada vez mais evidente, pois o grupo social, capitalista e tecnocrático (dentro e fora do Estado que controla o poder real no topo da sociedade capitalista monopolista informatizada), necessita romper com a possibilidade de uma racionalidade humanizadora, que é a menor das alternativas do modelo atual. Precisa romper com o Estado de Direito democrático através do qual a burguesia moderna firmou sua hegemonia, porque este Estado de Direito, hoje, ampara pretensões de Direito demasiadamente sólidas dos cidadãos comuns e dos setores capitalistas não monopolistas, que são custosas em demasia. Prejudicam a acumulação acelerada, capaz de criar uma massa de capital privada, apta para financiar a mais radical revolução industrial que a humanidade jamais viveu: a revolução da supressão do trabalho industrial e da liquidação do proletariado como classe indispensável ao processo produtivo.

A forma pela qual aparece a “reforma” do Estado necessária para mediar este processo econômico-social - luta pelo esvaziamento de suas funções reguladoras e pela diminuição de seu “tamanho” - adquire uma especial legitimidade pública face ao corporativismo, imediatismo e pobreza de propostas que caracterizam os trabalhadores do Estado e das estatais. Nada mais próprio para os defensores do Estado mínimo do que a despolitização galopante destes servidores que, face às sucessivas décadas de opressão sal e política- no Brasil - e de integração burocrática e oportunismo político - nos países desenvolvidos, mostram-se impotentes para propor uma reforma do Estado voltada para a defesa dos milhões de excluídos, resumindo as suas lutas à defesa dos seus interesses econômicos imediatos.

Norberto Bobbio lembra que as razões do regime democrático “estabelecem como se deve chegar à decisão política e não o que decidir. Do ponto de vista do que decidir, o conjunto de regras do regime democrático não estabelece nada, salvo a exclusão das decisões que de qualquer modo contribuíram para tornar vãs uma ou mais regras”.[5]

Ocorre que a lógicada soberania popular, que se traduz por formas e procedimentos (e que se recusa a enunciar conteúdos) minimiza a própria soberania pelas sucessivas mediações do juízo popular. De uma parte, porque a igualdade dos cidadãos perante os procedimentos é puramente abstrata e, de outra, porque já é exigido - relembro o dito por Urlich Kaspen - um recuo na própria Teoria Constitucional do Estado de Direito voltado para o “Bem Estar”, para não comprometer o próprio direito constitucional material com promessas impossíveis, capazes de suscitar pretensões de direito desestabilizadoras. (Direito ao trabalho, à moradia, ao amparo na velhice, etc.).

Max Adler[6], lembrando livro de Tönies sobre Hobbes, partilha de uma indagação, que é a seguinte: por que o pensamento lógico, que dá demonstração de segurança no campo das matemáticas, mostra-se frágil no campo social? O autor conclui, como o próprio Hobbes, que “com demasiada freqüência, quando a razão vai contra o indivíduo, este indivíduo se alinha contra a razão”. Esta é a trajetória do positivismo moderno, que precisa afastar-se da sua própria legalidade para ser porta-voz dos interesses da “produção” e da “modernização”, por isso obrigando os seus epígonos a lutar para desmontar os aspectos mais humanizadores da legalidade mais democrática do seu Estado e do seu Direito: “a força produtiva ciência, gerada cegamente pelo próprio capitalismo, criou assim no nível substancial e material potências que já não são compatíveis com as formas básicas de reprodução capitalista, continuando-se não obstante a encaixá-las forçosamente nestas formas”.[7]

No início dos anos 80 o discurso neoliberal, que antes se apegava à ordem jurídica para garantir o seu progresso material, já vanguardeava a saída da crise através de uma ofensiva contra a Lei e o Estado. A crise ainda não tinha a profundidade atual, mas os porta-vozes da necessidade de “fluidez” dos monopólios, já apontavam para o “modus operandi” do Estado de Bem-Estar - modo “formal-legal abstrato”, como diziam - como causa da sua crise fiscal, ineficiência econômica “ mediada por uma crise moral”,[8] destrutiva dos valores de solidariedade da sociedade civil, pelo paternalismo e burocratização do Estado de Bem-Estar.

O “Direito posto” e o “conjunto de normas” vinculados a “um determinado conceito de soberania política”[9] passam a ser, por isso, um grave problema para o desenvolvimento capitalista contemporâneo. Este direito, na verdade, está preenchido por uma série de valores legitimados pela própria Teoria Geral do Direito do Iluminismo, durante mais de dois séculos. Os antigos “defensores da lei” precisarão agora renovar e, até certo ponto, negar a “rigidez” da legalidade sustentada pelo positivismo, para que toda uma ordem jurídica não seja demasiadamente afetada, pois tal fato constrangeria a própria autoridade do Estado, como controladora/organizadora da ordem social, precedente que poderia levar a situações cujo desfecho seria imprevisível. Deste impasse surgirá uma ruptura filosófica com o positivismo, pois a reforma não pode ser tão “aberta” a ponto de gerar uma insegurança ameaçadora, nem tão “fechada”, a ponto de manter o império da lei a qualquer custo. A nova barbárie da sociedade informática exige reformas moderadas, mas importantes no plano normativo e uma jurisprudência renovada com teorias coerentes, que deverão suceder a hegemonia positivista inclusive nos meios acadêmicos. As conseqüências metodológicas (Teoria do Pequeno Risco, de Cezarino Junior, por exemplo) e jurisprudenciais (jurisprudência sobre a prescrição) já se fazem sentir abertamente em nosso meio.

É necessário registrar uma aparente contradição entre a clara necessidade de enquadramento do Estado pelos grandes monopólios da sociedade informática - de uma parte - e a alegada necessidade do seu esvaziamento real enquanto indutor da economia, de outra. Na verdade, o que está em jogo não é a função indutora do Estado no âmbito econômico, mas uma função indutora que reconheça a diversidade e a legitimidade dos diversos agentes econômicos organizados no “livre jogo da concorrência entre indivíduos isolados”. Sua nova etapa precisa, na verdade, organizar de maneira segura as relações entre os monopólios da sociedade informática, criando normas mercantis e novas categorias para o garantismo, segundo as suas necessidades que hoje são pautadas pela revolução da sociedade informática.

Esta crise do positivismo, portanto, não se coloca “já tanto por considerá-lo indesejável - como ocorreu no último pós-guerra - como por constatar que é inviável na prática. Não é desejável que a segurança substitua a justiça. O Direito positivo não está paradoxalmente em condições de garanti-las nas doses pretendidas”.[10]

Trata-se de verificar qual a ideologia dominante capaz de informar, hoje, este conceito de justiça capaz de nos liberar do “império da lei”.

Não é possível, como querem alguns sustentar, que hoje o conflito tradicional da sociedade capitalista entre proprietários dos meios de produção e vendedores da força de trabalho é menor do que há algumas décadas atrás. Mas a questão não é de intensidade, mas de qualidade. A questão é se este conflito ainda é o conflito que tem a capacidade de ser desestabilizador da ordem atual - ou seja - se a burguesia da 2º Revolução Industrial e o seu proletariado clássico ainda conformam o conflito mais “ moderno” e resolutivo das demais contradições da atual sociedade capitalista. Sustento que não.

A classe operária e os trabalhadores tradicionais, em geral, não vivem numa situação melhor do que antes, mas não mais constituem a base de uma mudança social, revolucionária ou reformista da sociedade. Mantém a sua importância política, pela sua quantidade e eventual capacidade de pressão, mas sem apontar, pela sua inserção atrasada e superada no processo produtivo, qualquer elemento estabilizador de uma sociedade futura, cujo centro será a criação e a reprodução da inteligência artificial e a organização e o processamento da informação. Aqui nestes setores é que estão os “proletários modernos”, que representam uma força análoga à identificada por Marx no proletariado durante o século XIX, mas que sequer teoricamente remetem para o tipo de sociedade prevista por ele para suceder ao capitalismo.

A sociedade atual tem, também, aquilo que Barcellona e Coturri chamam de “novos focos de conflitividade”[11], que se caracterizam por criar novos tipos de demandas e novos procedimentos do Estado, para mediá-las ou organizá-las, hoje não mais segundo os interesses da burguesia tradicional, mas de um setor específico da classe monopolista da sociedade informática e da tecnocracia que lhe é correspondente. Esta nova conflitividade (dos consumidores, ecologistas, imigrantes, juventude sem perspectiva de emprego, idosos, desempregados, proletários que não se reciclam nas novas tecnologias, raças consideradas como subalternas em determinados espaços nacionais etc.) tem, no Estado e no Direito tradicionais, espaços para consolidar uma cidadania rebelde, através dos mesmos instrumentos de que se serviu a herança iluminista para extinguir a servidão. Tal situação não serve para a consolidação da “sociedade informática” sob controle dos monopólios, daí a necessidade que eles têm de reciclar o Estado.

O direito à informação, à privacidade, à reunião, à legitimação da fórmula combinada da representação e da democracia direta, à ampliação do direito de ação e o caráter inquisitorial dos procedimentos judiciais, o direito a uma sexualidade mais livre, o garantismo nas relações de mercado que integram as prerrogativas do consumidor (direito ao “bom produto” industrial), o “jus resistentiae” cultural das minorias raciais e dos imigrantes, inclusive o “due process of law”, como frenagem das “limpezas” que o “status quo” precisaria fazer, rapidamente, das massas de marginais deserdados que ele mesmo cria, tudo isso são obstáculos da legalidade do velho Estado Democrático tradicional, que se tornam mais “pesados” no Estado de Bem-Estar, face às conquistas sociais coletivas. Estes fatos exigem um novo movimento da jurisprudência e do legislativo para desregulamentar a vida social, substituindo a normatividade do Estado pelas normas diretas ditadas pelo movimento econômico, necessário a um novo patamar de acumulação do capital monopolista, para realizar plenamente a sociedade informática.

As conseqüências, no plano jurídico-político, desta tensão causada pelas novas necessidades do capitalismo monopolista na era da informática, são dificilmente perceptíveis agora, mas é possível apontar algumas delas:

1) Uma metodologia interpretativa que considera os direitos constitucionais cada vez mais programáticos e menos “materiais”, realizando um distanciamento ainda maior, como previa Hermes Lima, entre a Constituição e a vida real do cidadão, que já se faz sentir de maneira bastante clara, seja no primeiro mundo, através das decisões judiciais sobre os direitos dos imigrantes, seja aqui, por exemplo, na eliminação prática da norma constitucional que regula os juros na base de 1% ao mês.

2) Haverá um grande esforço legislativo, no sentido de considerar as Constituições “enxutas” como Constituições modelares, deixando um vasto espaço para disputas “via” livre jogo das forças sociais, ou “via” decisões das Cortes Constitucionais. Com isso, sem dúvida, a “desregulamentação” será legitimada pela nova ideologia jurídica, que se pretende consolidar “via” manipulação da opinião pública pelos grandes meios de comunicação.

3) A defesa de agilidade e da rapidez, como valor político “ontológico”, será um instrumento de privatização da distribuição da justiça, com estímulo à arbitragem privada e a suspensão, no campo processual, de medidas liminares que tendam a obstaculizar grandes investimentos e grandes negócios.

4) Será necessário que a filosofia jurídica a serviço do novo “status quo” crie novas categorias jurídicas, que permitam a relativização dos direitos do cidadão, que só podem ser exercidos plenamente através do Estado, ou assegurados por ele. Por exemplo, o direito à aposentadoria, o direito à liberdade de informação e os direitos trabalhistas mais elementares.

5) Não é gratuito que surjam formulações, ainda no nível da doutrina (como a terceirização ou a aposentadoria apenas como direito e não como dever do Estado), já fragilizando os deveres que decorrem do caráter público do Estado, jogando a competitividade, a concorrência e a “força de vontade” do indivíduo, como as matrizes de uma cidadania totalmente fora de garantias amparadas pelo Estado.

6) Se é verdade que a filosofia do Direito das classes dominantes, até agora, “segura-se” nas formulações positivista, procurando separá-las do que o Iluminismo revolucionário entendeu como “direito natural”, é provável que hoje proceda-se a uma construçãoinversa: crie-se uma espécie de “naturalismo social”, lastreado numa nova espécie de “laissez faire”, que procure extinguir radicalmente o império das leis capazes de sustentar direitos que possam perturbar os novos patamares da acumulação, necessários para a universalização da sociedade informática.

---