Tarso Genro
I
Perguntado sobre como construir uma estória, Simenon deu uma resposta
definitiva, cujo conceito implícito retira o homem do espaço da naturalidade e
joga-o no mundo da socialidade. Diz Simenon: "Tenho um determinado homem,
uma determinada mulher, em determinados ambientes. Que lhes poderá acontecer,
que os obrigue a chegar até aos seus limites?" Que lhes poderá acontecer
- é o que na verdade diz Simenon - para que os meus personagens violem as
normas e se expressem, então, na sua trágica ou grandiosa humanidade, cujo
regramento tanto acelera o vício como pode construir a virtude.
Não é esta a verdadeira questão do Direito? Talvez Simenon, sem o saber,
tenha dito mais sobre a relação Direito x Sociedade do que dezenas de aulas de
"Introdução", que constituem a base da formação das novas
gerações de estudantes. O Direito moderno, todo, diz o que não deverá
acontecer, para que a sociedade "aconteça" com mínimas
chances de previsiblidade e estabilidade.
A norma é uma configuração ideal de limites. Ela é uma vontade organizada
do sujeito contra a previsibilidade da natureza. Se os limites que ela institui
devem, ou não, serem obedecidos, devem ou não serem relativizados ou
dissolvidos, esta é uma questão política e ética. É portanto uma questão
da filosofia do Direito. Afinal, o Direito como conjunto de prescrições, cuja
síntese diz os limites configurados pela ética e pela política numa sociedade
na História, não se desvincula do sujeito que pensa sobre ele e o produz.
Permitam-me iniciar uma reflexão sobre "Direito e Neoliberalismo"
invocando um autor fora de moda, Georg Lukács, que inspirado num outro ainda
mais fora de moda (Karl Marx), estabeleceu uma diferença fundamental entre o
espaço da natureza e o mundo da sociedade. Esta diferença parece extremamente
pertinente para pensar a crise do Direito e do Estado, nesta época de barbárie
do capitalismo informatizado e hiper-excludente.
Nos seus argumentos contra Feuerbach, Marx sustentou que no mundo da natureza
orgânica certas espécies aparecem, mas são espécies "silenciosas".
O leão individual pertence à espécie "Leo", mas o leão individual
não sabe disso. Sem ter consciência disso, ele serve à sua espécie e a
representa. Com previsibilidade e silenciosamente. Sua relação com o ambiente
natural e com a sua própria espécie é instintiva e a "regulação"
ou "legalidade" que lhe orienta é puramente biológica, jamais
construída através de alternativas, nas quais ele escolheria entre duas ou
mais possibilidades.
Contrastante com isso, porém, o homem (mesmo aquele que pertence ao tipo de
sociedade mais rudimentar) é consciente da sua particularidade.
Ele integra um determinado grupo, cujas relações internas e dos próprios
integrantes do grupo com toda a exterioridade, exigem "escolhas",
das quais derivam a sua socialidade. Este fato eleva o homem acima do
"silêncio" puramente biológico. Determina o surgimento de "uma
dialética singular entre as demandas da espécie em contraposição ao
indivíduo, as responsabilidades do indivíduo diante da espécie e o impacto
mútuo dos dois, tanto sobre a espécie, quanto sobre o indivíduo".
Se nos fosse permitida uma abstração ainda mais radical, quem sabe
poderíamos dizer, com capacidade de defender o conceito, o seguinte: a
história do homem, desde a sua separação da natureza (impulsionado pela sua
consciência de si) é a história de uma luta para afastar-se crescentemente da
"armadilha" natural do "silêncio". Aquele
"silêncio" sempre reiterado nas relações que são puramente
naturais, que são desafiadas pelo homem, cuja "práxis" também
é a apropriação da sua própria exterioridade.
A trajetória histórica do homem, por esta diferença essencial, estaria
assim direcionada "para ver a sua plena realização individual nos deveres
inerentes à aceitação do seu lugar como membro da espécie". Sua
história, desta forma, também configura-se como a história da
produção de regulações conscientes_das suas diversas formas de socialidade,
construindo sucessivos patamares de diferenciação da natureza.
No Direito da sociedade moderna, o ponto mais luminoso deste movimento talvez
tenha sido as elaborações do velho Kelsen. Sua presença, aliás, na História
da Filosofia do Direito, como de resto já mostrou Oscar Correas, está longe de
ser esgotada. Para Kelsen, defensor de um Estado de extração kantiana, o ato
consciente de "separação" da norma (como regulação) das mutações
sociais, é o supremo ato de "ordenar" juridicamente. Através desta
capacidade de orientar a ordem, a regra presumidamente "neutra"
configura-se como ordem jurídica e civiliza a especificidade dos
humanos que estão em disputa ou cooperação.
Como parte essencial da história do discurso jurídico o pensamento de
Kelsen é a suprema dignidade do "não-silêncio". Daquela decisão do
homem, que pela "fala", pela "palavra" que faz a norma, produz
uma regulação infinitamente superior à legalidade natural e assim torna-se
pretensamente vitorioso sobre a própria História, porque é capaz de ordenar o
seu movimento bruto sem "degradar-se" nele.
Em Kelsen, a busca metodológica sincera da "neutralidade",
através de uma Teoria Pura do Direito - "purificada de toda a ideologia e
de toda política" - é um esforço iluminista tardio. Mas é um esforço
que busca retirar o Estado e sua legalidade da espontaneidade da força dos
"instintos" e do jogo das forças sociais: jogo que privatiza
o Estado, quando subjugado pela força econômica dos monopólios (no
capitalismo) ou sujeita-o também a interesses privados, pela
força do partido único e da burocracia, nas conhecidas experiências do
socialismo real.
A atual crise do Direito e do Estado nos obriga a valorizar o esforço "neutralizante"
de Kelsen. Mormente se chegarmos à conclusão que a tese da extinção do
Estado (como referência utópica capaz de produzir uma dialética negativa do
seu caráter opressivo e comprometido) não elimina a sua necessidade
prática, logo, a sua presumida permanência histórica. Vejamos como se
defende Kelsen: "Se sempre tem sido os detentores do poder, segundo a ordem
estatal vigente, que tem se oposto a todo intento de modificar esta ordem,
esgrimindo argumentos extraídos da essência do Estado, e que tem declarado como
absoluto, esse fruto contingente da história (que é o conteúdo da
ordem estatal) porque ele estava de acordo com seus interesses, esta teoria, em
troca, que declara o Estado como ordem jurídica cujo conteúdo é
variável segundo os casos e sempre suscetível de ser modificado
(grifei, T.G.), esta teoria, que portanto não deixa ao Estado mais que o
critério formal de suprema ordem coativa, (esta teoria) descarta um dos
obstáculos políticos mais poderosos que em todas as épocas tem servido para
tratar qualquer reforma do Estado em benefício dos governados (grifei,
T.G.). Mas é precisamente por isto que esta teoria se revela como teoria pura
do Direito, pois somente arruína a abusiva utilização política de uma
pseudo teoria do Estado" (grifei, T.G.).
A impossibilidade da pureza "neutra" do ordenamento, que é
defendida pela filosofia de Kelsen, faz emergir duas questões metodológicas
que são aparentemente contraditórias, mas que também revelam uma potência
democratizante da presumida "neutralidade". A primeira delas
é a cogitação sobre se o esforço teórico, que enseja a Teoria Pura,
tensiona no sentido de "separar" Estado e Sociedade, ou seja, se o
esforço da neutralidade não é um esforço que verdadeiramente orienta o
Estado para torná-lo mais aberto aos socialmente mais fracos. A segunda
questão é se esta pretensa "pureza" do Estado e do Direito,
em relação a toda a ideologia e a toda a política, não ajuda também a
esconder a "falsa neutralidade política do intérprete". E aqui vale
a advertência de Eros Grau: "O objeto desta ciência é dissociado da
realidade social e sujeito exclusivamente a uma valoração estética, algo
completamente diverso daquilo que torna realmente efetivo o Direito e daquilo
que o Direito é: uma instância da realidade social. A neutralidade política
do intérprete existe somente nos livros e no discurso jurídico."
Mas parece que podemos ir adiante, pois o Estado, tal qual foi constituído
pelos modernos, nunca dispôs de mecanismos institucionais para "igualar os
desiguais" nem para compensar os "fatores reais de poder", que
constrangem as suas instituições formalmente neutras, através das quais
inclusive as suas normas "neutras" operam. Hoje, estas instituições
do Estado, vencidas por um mundo pautado pela 3ª revolução
científico-tecnológica e pela globalização econômica, são objetivamente paralisantes:
paralisam o movimento de defesa dos "de baixo", ou seja, da cidadania
que precisa de um Estado forte e ágil, para proteger-se dos superpoderes reais
do capital monopolista, que avança a sua regulação em todas as direções; e
paralisam também - contraditoriamente - outro movimento, o de avanço dos
"de cima" (ou seja, deste mesmo grande capital) que diz precisar menos
instituições (públicas) e menos "direitos"
(públicos), para impor crescentemente seus regramentos privados.
Isso ocorre seguramente porque há dois séculos que não criamos nenhuma
instituição democrática. As instituições fundamentais do Estado são
praticamente as mesmas de duzentos anos atrás. Enquanto isso, as
transformações que se operaram na técnica, na ciência e na própria economia
mundial, construíram um mundo cujas bases materiais se voltam, tanto contra os
valores da modernidade e tornando cada vez mais inócuas as tradicionais
instituições do Estado, como se voltam contra a realização prática dos
direitos fundamentais, cada vez mais distantes da cotidianeidade do homem comum.
II
Estas disfunções do Estado Moderno - que afogam a vida coletiva, destroem o
"sentido" do público e anulam a crença na vida democrática
(enquanto a própria maquinaria da 3ª revolução científico-tecnológica
instiga o individualismo e a solidão) - estas disfunções ajudam a
desvincular os homens das formas de solidariedade mínima que emprestaram uma
certa coerência aos atuais padrões civilizatórios e ao próprio Estado
Moderno.
As velhas fontes de regulação, que antes eram identificadas com o Estado, alienaram-se
de forma radical da vida prática e passaram a ser pautadas não mais pela
produção da legalidade através de instituições visíveis, mas pela
"mão invisível do mercado", subordinado diretamente ao capital
financeiro volatizado.
Escrevi em outro ensaio que "no período imperialista clássico, os
Direitos dos respectivos países mantinham relações de "externalidade".
O poder imperial, ou se configurava pela adaptação bruta do direito interno
às necessidades do país dominante (pelos golpes militares), ou pela autoridade
de fato (proveniente da ocupação territorial), para adaptar (em qualquer dos
casos pela força) a ordem jurídica interna às necessidades do desenvolvimento
das potências imperiais.
Hoje, o "novo colonialismo" - a classificação é da revista
Newsweek, 01/08/94 - pode efetivamente legislar "de fora". E exigir,
através de sucessivas imposições econômicas, o ajustamento do Direito
interno às necessidades do capital financeiro transnacional, sob pena de
asfixia política e econômica do "país alvo". (José Luís Fiori,
"Em Busca do Dissenso Perdido, Ed. Insight, p. 234)
Todas as etapas deste processo têm necessidades normativas próprias, que
exigem alterações na própria Constituição. São elas: "a primeira,
consagrada à estabilização macroeconômica, tendo como prioridade absoluta um
superávit fiscal primário, envolvendo, invariavelmente, a revisão das
relações fiscais intergovernamentais e a reestruturação dos sistemas de
previdência pública; a segunda, dedicada ao que o Banco Mundial vem chamando
de ‘reformas estruturais’, quer seja, a liberalização financeira e
comercial, a desregulação dos mercados e a privatização de empresas
estatais; e, a terceira etapa, definida como a da retomada dos investimentos e
do crescimento econômico." (José Luís Fiori, "Em Busca do Dissenso
Perdido", Ed. Insight, p. 234).
A adaptação normativa que está em curso (e responde a estas fases) é um
processo, ao mesmo tempo, planejado e espontâneo. Espontâneo,
no sentido que o Direito em elaboração não parte de modelos ideais, cujas
realizações passem a ser determinadas pela norma. Ou seja, a carga normativa
possível de ser implementada pelo Estado não desenha qualquer
"utopia", qualquer futuro pensado, não pretende, como em todo o
Direito iluminista, afirmar na prática ideais democráticos, dar
racionalidade à aproximação a estes ideais, realizá-los da melhor forma
possível, conciliando, através da resolução de sucessivos conflitos, o
Direito Público e o Direito Privado.
O processo atual funde no Direito Público o interesse universal da
reprodução do capital financeiro (interesses privados ultra-restritos) em nome
da humanidade. A sociedade toda se move neste sentido, como que
hipnotizada pelo consumo improvável, alimentada pela mídia subordinada,
fetichizada por uma competição em que não se sabe quem é o adversário, mas
que nos espreita e nos estimula. (...)
"Em última instância, o processo em curso trata, na verdade, de
substituir o planejamento público, que necessariamente carrega as próprias
contradições e tensões do jogo democrático - ainda mais complexo pela
fragmentação social já mencionada - pelo planejamento racional de longo
curso - "espaço para planejamento a longo prazo", como dizia
Schumpeter - que necessita reduzir a força normativa da Constituição,
para sujeitar a sociedade às necessidades do novo ciclo de acumulação
ensejado pela terceira revolução científico-tecnológica. (Giovanni Arrighi.
"O longo Século XX", Editora Unesp, 1996, p. 338)." Trata-se de
um constitucionalismo aberto "para a fragmentação da sociedade,
pressupondo a inexistência de critérios universalistas para a regulação da
esfera pública".
III
Quando aquele personagem de Joyce, no seu magnífico conto "Os
Mortos", termina a sua narrativa dizendo que "nevava sobre toda a
Irlanda. Caía neve por toda a sombria planície central, nas montanhas
desprovidas de árvores, nevava com brandura sobre o Bog of Allen e, mais para o
oeste, nevava delicadamente sobre as ondas escuras e rebeldes de Shannon"
ele impregna - platonicamente - toda a paisagem do seu país de uma brancura
melancólica, que envolve na verdade a sua alma. Com isso Joyce faz o que só o
ser humano é capaz de fazer: "subjetiva" a História. Ao integrar na
paisagem da Irlanda, pela literatura, o corte da sua tristeza e desesperança,
submete o espaço, a geografia, o clima, à sua alma melancólica. Impõe para
si, através da arte, uma "regulação" entre a consciência e a
objetividade, que confronta com toda a naturalidade. Não foi gratuitamente que
Lenin dizia preferir um idealista inteligente a um materialista burro.
Esta melancolia e a desesperança de estar no mundo, que pode ser contínua
ou intermitente, como situação de desconforto ou infelicidade, é também uma
base constitutiva da interação da consciência com o mundo prático. Mas,
através da "violência" sobre a naturalidade - violência aqui usada
no sentido de violação de várias séries de legalidades naturais - o homem
impõe regras sobre a exterioridade e o concreto humano passa a
ser o concreto pensado. Não mais um mundo material inerte deixado a sua
própria sorte. A arte e o Direito, aliás, são subjetivações superiores,
através das quais o homem promove a autoconsciência do gênero para
libertar-se. Mas também para ordenar suas repressões internas ou externas e
seguramente também para constituir realidades exteriores acima da natureza
silenciosa, que é simplesmente a natureza sem o homem.
Tomemos um fato da vida cotidiana. As "cumplicidades" e os
"usos recíprocos que se cruzam entre hegemônicos e subalternos". É
redundante dizer que a sociedade de classes não funcionaria sem um permanente
processo de relegitimação das desigualdades e das hierarquias que lhe são
inerentes. E também que esta relegitimação só é possível com a ativa
e consciente colaboração dos desiguais. Esta consciência, porém, é
uma consciência "regulada", de forma não consciente pelos
indivíduos, através de sucessivos patamares de normatização. Eles vão das
normas espontâneas, que regulam a vida familiar e social, até as leis e a
Constituição do Estado.
É preciso ir mais a fundo: esta inconsciência, na verdade, é uma
inconsciência dos indivíduos tomados como unidade fragmentária da vida comum,
não uma inconsciência da sociedade enquanto totalidade social organicamente
constituída. A Constituição, segundo a correlação de forças na disputa
política (que implica num grau de consciência social da nação em questão) -
a Constituição - poderia ser esta como poderia ser outra.
As formas de controle e reprodução social poderiam
ser diversas, segundo a disposição das normas que orientam o funcionamento do
Estado, que regulam os seus poderes e que viabilizam um sistema através do qual
os direitos se exercitam, com maior ou menor eficácia.
Mas o conjunto de regulações existentes numa sociedade determinada não
pressupõe necessariamente uma macro-regulação estrutural da humanidade que
tenha a mesma natureza. O próprio descontrole das relações universais
é um dos elementos constitutivos das regulações internas, ou seja, é
necessário que haja ausência de um controle humano racional sobre o
mundo, para que - por isso - o controle do capital possa ser
transfigurado em ordem jurídica interna "consciente" das nações.
Por esta conversão permite-se que a única previsibilidade possível
seja a previsibilidade dos interesses do capital.
Na verdade, "o mundo em que vivemos não está sujeito ao rígido
controle humano - que é a essência das ambições da esquerda e, poder-se-ia
dizer, o pesadelo da direita. Quase ao contrário, é um mundo de perturbação
e incerteza, um ‘mundo descontrolado’. E, o que é perturbador: aquilo que
deveria criar uma certeza cada vez maior - o avanço do conhecimento humano e a
‘intervenção controlada’ na sociedade e na natureza - está na verdade
envolvido com essa imprevisibilidade".
As relações do Direito com o neoliberalismo não podem ser vistas fora
desta ambigüidade, que hoje ordena as relações internacionais: ou seja, um descontrole
humano, da regulação destas relações, subjugado por um controle
"mercantil" do conjunto das relações humanas, que exigem
intensamente, em cada país, um Direito que capitula perante esta objetividade.
Isso não implica necessariamente em menos leis ou mesmo em menos
direitos. Lembro aqui o descrito por Calligaris: "o legalismo da
sociedade norte-americana contemporânea tem também esta explicação: ele
confirma que as relações sociais não são mais conflitos de significações
ou um diálogo de valores, mas uma rede de danos e indenizações concretas,
reais."
Ora, "a primeira exigência de um sistema de Direito (verdadeiramente
democrático - T.G.) é indicar aqueles que terão a palavra: os sujeitos do
Direito. Trata-se, em si, de um ato de poder que passa pelo estabelecimento de
categorias e que designa os eleitos e os reprovados. Inicialmente reservado ao
clube dos ocidentais, o Direito Internacional durante muito tempo excluiu uma
parte importante dos povos do mundo, postos na situação de dependência
colonial ou sob tutela"(...).
À tutela colonial, que não permitia a emergência de novos sujeitos no
Direito Internacional Público, sucede a tutela "globalitária" -
globalização e totalitarismo econômico - que constitui, hoje, a nova ordem
mundial. Uma ordem que constrange o Direito interno e subordina os projetos
nacionais possíveis - de integração cooperativa e soberana - afirmando os
diversos projetos tutelares dos países ricos, cuja desregulação
universal impele a integração submissa, regrada e politicamente uniforme.
Ao pensar o Direito e a sua filosofia na ordem "globalitária", "moderna e excludente" - como bem diz Arruda Jr. com quem compartilho a sedução de unir Marx a Bobbio - devemos pensar na democratização radical do Estado, única forma de retirá-lo da submissão e da contingência da "externalidade" do capital volátil. Nosso projeto deve ser submeter o Estado à sociedade, através de formas diretas de participação voluntária combinadas com a representação política tradicional. Desenhar outras novas formas institucionais, para um Estado que substancialmente não muda há 200 anos, é a suprema tarefa do jurista, democrático e humanista, nos dias trágicos que o neoliberalismo nos impõe, até agora impunemente.
Artigos