Democracia, Direito e Soberania Estatal

I - Num ensaio publicado em 1992, em que analisa as conferências que se tornaram clássicas - “Cidadania e classe social”, de T.H. Marshall - Tom Bottomore aponta um dilema histórico que está na base de uma questão ainda não resolvida. O máximo alcançado de justiça social na sociedade capitalista, o Estado de Bem-Estar, não só teve uma curta duração histórica (a não ser em pequenos países europeus), como não deixou propostas institucionais e econômicas que solucionassem “um conflito que persiste, que já analisara Marshall, entre a tendência da economia de mercado a produzir desigualdades e a do Estado de Bem-Estar de fomentar a igualdade” 1 .

A reinvenção do Estado de Direito Democrático, para compatibilizá-lo com as transformações sociais e econômicas que abram um novo período de socialização da política (contraposta à visão da cidadania passiva dos modernos de Benjamin Constant), para orientar políticas públicas socializantes (contrapostas à lógica de mercado que só reproduz mais desigualdades), esta reinvenção do Estado Democrático de Direito é uma tarefa central para os juristas e teóricos da democracia, aqueles conscientes da crise radical do princípio da soberania, fundante do Estado Moderno.

A teoria moderna do Estado e do Direito, reproduzida e aperfeiçoada em milhares de obras, nos ensinou “que toda a soberania emanava do Estado-nação”. E que esta soberania, na sua versão democrática contemporânea, legitimava-se pela representação política, através da qual um corpo especial de homens, por delegação, ocupar-se-ia, por nós, dos assuntos públicos. A verdade se desmorona: “Desde o momento em que um país por si só não pode fazer frente às especulações com a sua moeda, não se pode dizer que a economia pertença verdadeiramente aos Estados-nação (...), o único que resta às nações é o poder (...) de corrigir (...) os grandes danos que causam, ao seu próprio sistema, as decisões internacionais e os acontecimentos econômicos” 2 .

Norberto Bobbio já observara a positividade do fenômeno no seu “Dicionário”, mostrando que “o mercado mundial possibilitou a formação de empresas multinacionais, detentoras de um poder de decisão que não está sujeito a ninguém e está livre de toda a forma de controle: embora não sejam soberanas, uma vez que não possuem uma população e um território onde exercer de maneira exclusiva os tradicionais poderes soberanos, estas empresas podem ser consideradas assim, no sentido de que - dentro de certos limites - não têm superior algum” 3 .

A emergência de novas “fontes materiais” de Direito no plano internacional, jamais enfrentadas pelas Constituições democráticas que estruturam os atuais Estados-nação, quanto às restrições que causam ao exercício da sua soberania, obriga que se verifique o real grau de sobrevivência do princípio da soberania delegada, nas atuais condições históricas. Trata-se do surgimento - segundo Capella - do “soberano privado supraestatal” que institui pela força normativa dos fatos no plano internacional, “instâncias privadas de criação do Direito” 4 .

A delegação, já principalmente um ritual de formas, encontra-se - nesta época - com um novo obstáculo para exercer a sua força legitimamente. Ergue-se uma nova força constitutiva do Direito, capaz de anular qualquer vontade ou compromisso produzidos no processo de delegação. A separação do representante em relação ao representado não ocorre mais exclusivamente pela condição ficta do mandato outorgado pelo voto, mas também pelo impedimento concreto de que, mesmo querendo, o representante - também o corpo representativo coletivo - não pode resistir à força constitutiva do capital financeiro globalizado 5 .

A desestruturação da sociedade de classes tradicional também coloca um problema novo para a legitimação da soberania estatal baseada na representação. A sociedade industrial, até há poucos anos, era tendencialmente “inclusiva”; e a inclusão favorecia a expansão da cidadania formal e integrava, portanto, os sujeitos-pessoas nas “regras do jogo”. A sociedade “pós-industrial” nos países desenvolvidos - como querem alguns - ou “da informação” ou “informática” (Adam Schaff), combinada com o aumento da espoliação da periferia e da semiperiferia, é “excludente” e só pode funcionar com a permanência de um número significativo de excluídos.

Esta exclusão aumenta, gradativamente, no sentido que vai dos países do “centro” do sistema até os mais pobres e dependentes das mais longínquas periferias. Internamente, mesmo nos países desenvolvidos, as “classes baixas”, como lembra Ralf Dahrendorf 6 , - precários desempregados, imigrantes, intermitentes - os “desnecessários”, estão cada vez mais distantes da integração, mesmo nas regras jurídico-formais da cidadania. Nestas condições, tal contingente cada vez maior de “sujeitos-pessoas” necessitam, para participar dos espaços públicos de decisão, de “catalisadores externos” 7 , já que jamais se comportarão como classe social, com força política articulada por interesses imediatos que os coesionem.

Estes “catalisadores externos”, porém, só podem ser constituídos pela ação política se estiverem respaldados por normas com finalidade. Normas que tenham por objetivo regular espaços de decisão confiáveis, para que a prática da sua cidadania realize-se através de esferas públicas de controle e indução do Estado. Espaços políticos normatizados, que não só os valorizem como indivíduos ou como grupos de interesse, para tensionar e, em alguns casos, subordinar as decisões do Estado, mas que também os eduquem em práticas democráticas e de argumentação.

Para que a reinvenção do Estado possa ser pensada com realismo, é preciso necessariamente demarcar dois campos críticos de investigação. Ambos são dotados de enunciados “chaves”, nos quais se socorrem a ampla maioria dos juristas e estudiosos da Teoria Geral do Estado. A demarcação servirá tanto para apontar os limites do racionalismo formalista, que estrutura o Estado atual e submete os “sujeitos-pessoas” ao puro jogo das formas 8 (transformando-os em “sujeitos-ficção” que anulam as pessoas verdadeiras), como servirá para abrir um processo de recriação na relação Estado-sociedade.

A demarcação também visa tornar transparente a passividade não escolhida, mas induzida, dos sujeitos que integram o jogo representativo, passividade essa fornecida pela “opacidade” do Direito 9 . As opções eleitorais destes sujeitos é que legitimam, formalmente, o princípio da soberania delegada, que originou o sistema de Direitos da Constituição Francesa de 1791 10 . Este sistema irradiou-se pela ampla maioria das Constituições do mundo ocidental e aquelas que não estão diretamente vinculadas a esta tradição têm sistemas análogos de aferição democrática da soberania.

A elaboração teórica do Estado Moderno atual encontra suporte nas fundamentações de Hobbes - no seu aspecto “absolutista” - e Locke - na sua face liberal -, mas a sua fundamentação mais exemplar, quanto à necessidade da “representação” democrática para legitimá-lo - absorvendo e superando a ambos -, foi construída pelo Abade Sieyes 11 . Ele constata a necessidade de uma “divisão especializada de trabalho” - entre governantes e governados - para emprestar racionalidade e permanência a um Estado que já se anunciava como dotado de grande complexidade.

Esta separação da vontade dos governados em relação à ação dos governantes especializados (e da sua burocracia), permite “autonomizar” as decisões do Estado democrático, que apenas fictamente interpreta a vontade geral, através da representação. Para Kelsen - por exemplo - a representação é claramente uma ficção, “que não contém em absoluto relação representativa” 12 . Aliás, como disse outro autor, aniquilam-se “as relações sociais de poder na impessoalidade da soberania da lei, dissolvendo a dimensão decisória da política” 13 .

II - O primeiro grupo de teóricos contemporâneos de relevância que estudou a legitimação da soberania do Estado Democrático de Direito (Kelsen e Bobbio, entre outros), puseram o seu esforço a serviço do aprimoramento das “regras do jogo” democrático. O objetivo máximo possível seria contribuir para, processual e permanentemente, democratizar a democracia e assim tensionar para que a “política”, de fora do sistema normativo (dando conteúdo à forma normativa), produza finalidades, operando a partir de um direito neutro.

Tanto Kelsen como Bobbio reconhecem que o sistema jurídico, que dá base ao Estado Democrático, é um sistema puramente instrumental. Este sistema não tem - para ambos os autores - uma carga teleológica que não seja a de garantir procedimentos. Por isso, o seu regramento é uma forma a serviço de conteúdos a serem permanentemente determinados na esfera da política.

A separação metodológica entre o Direito e a Política não ocorre, porém, nas relações jurídicas reais: a forma (o sistema normativo “neutro”) converte-se incessantemente em conteúdo (decisões práticas do Estado que atendem interesses). Nas relações sociais em curso, Direito e Política são dois momentos constitutivos de um mesmo processo.

Esta forma normativa, ainda segundo os autores, deve e pode ser aprimorada. Sempre o será, porém, - de fora, a partir da ação dos agentes políticos - a partir do reconhecimento de uma fratura absoluta entre o “dever ser”, indicado pela norma (como hipótese de conduta) e o “ser” (isto é, a realidade mesma). Para eles um “dever ser” só origina outro “dever ser”, ou ainda: uma norma só origina outra norma, o que faz do jurídico, aparentemente, pura forma a serviço da sua própria reprodução.

Um segundo grupo de teóricos (Habbermas, Macpherson entre outros) busca introduzir variados processos de correção participativa, seja através de uma “esfera pública política”, que produza enunciados com influência (Habbermas), seja através de um participacionismo de caráter estrutural (Macpherson) para dar substantividade à cidadania; ou ainda (Habbermas), através de uma participação discursiva da sociedade civil voltada para reorientar o discurso estatal ou, finalmente, (Macpherson) através de requisitos prévios formais, ao nível de bairro e de fábrica, para chegar a influenciar até o “topo” do Estado.

Macpherson pensa uma política e uma engenharia para chegar à democracia participativa 14 . Habbermas pensa numa esfera pública política com influência, a partir da criação de condições mínimas de interlocução, para a proposição de discursos corretivos da representação. Nenhuma das duas posições, que podem originar infinitas variantes, propõe-se à superação, pela radicalização da democracia, da atual conformação conceitual e material do Estado Moderno.


III - Parto do pressuposto que o Estado atual está dotado de um permanente “déficit” de legitimidade e que a base da sua soberania - a representação política chancelada por um sistema formal-racional, que limita e reitera o mesmo sistema de poder - está comprometida. Este “déficit” tanto faz com que o Estado esgarce e afronte a sua própria ordem jurídica formal, para poder governar - seja através de medidas emergenciais ou através de negociações macrocorporativas informais - como também, aquele “déficit” faz com o Estado recue na sua já pouca substantividade democrática. E ele o faz abrigando-se na “judicialização da política” 15 , onde a norma “neutra” transforma-se em política decidida pelo Estado, através do Poder Judiciário, substituindo a ação da cidadania na sua dimensão política.

A impotência do controle da cidadania, que delega (no processo eleitoral) e logo após retira-se da cena pública, faz-se evidente pelo ritualismo formal-racional. Este ritualismo sistematicamente reproduz a força do interesse-poder (econômico, informacional), que está ordinariamente “fora do jogo” da representação e opera fortemente para equacionar os seus projetos, seja através dos espaços deixados pela “opacidade” do Direito, seja pelas lacunas mínimas da anomia.

Os interesses do “núcleo duro” do poder, que se revelam no movimento do capital financeiro tutelador da economia mundial e que tem especial força normativa, são defendidos, portanto, principalmente por fora daquele ritualismo formal-racional. Ora, a defesa de interesses, mesmo por meios legais, mas fora da cena pública política, não é necessariamente exercício da cidadania. Esta defesa pode transformar-se no aniquilamento da interferência formal da cidadania, pela imediata redução dos espaços decisórios dos representantes.

Como lembrou um autor, “para defender os próprios interesses não é necessário ser democrático. A virtude cívica constitutiva da cidadania é, precisamente, a que se manifesta como diferença conflitiva - porque está livre de interesses - e como diferença conflitiva - porque se dirige a obter uma decisão coletiva obrigatória - que não é possível sem um espaço deliberativo comum com oportunidades simétricas de acesso” 16 .

Este espaço deliberativo comum é cada vez mais manipulado e uniformizado por determinações produzidas fora da cena pública política e com a complacência da estrutura judicial atual: o bloqueio do espaço deliberativo comum, antes ocupado pela política, reforça ainda mais a neutralidade aparente da norma, que se torna, então, um instrumento ótimo para a reprodução das mesmas relações de dominação.

É impossível, nas atuais circunstâncias históricas, pensar num avanço conservador-superador do velho princípio da soberania, derivado da democracia representativa, sem pensar numa outra relação Estado-sociedade. Pensar em formas de produção normativa, que tanto ampliem as fontes da produção normativa atual, como demarquem novos limites. Os limites são necessários para proteger a sociedade da anomia e da anarquia, que adviriam de uma sociedade sem uma ordem jurídica legitimada e que descambaria para a ditadura.

A demarcação dos novos limites também é necessária para orientar a previsibilidade e instituir novas “regras de jogo”. Mas também o é para ampliar as possibilidades de que o velho jogo possa ter outros ganhadores. Tal proposição política parte do valor, desde logo assumido, de que o detentor da soberania - o povo - necessita encontrar novos canais para expressar-se. Canais que impulsionem o exercício da cidadania, ativada pelo reconhecimento de que seus interesses podem ser apresentados na cena pública, ora como demandas imediatas, ora como interesses históricos, daqueles que são os perdedores permanentes nas regras do jogo da democracia formal.

Não se trata de interpor uma “parte do povo” - os “pobres” ou “oprimidos” - como novos detentores da soberania. O que se trata é de introduzir, no sistema normativo, regras de disputa destinadas a permitir que a legitimação dos governos e, portanto, as suas fontes da soberania, sejam adequadas a um novo tempo. Um tempo em que se desigualaram radicalmente as “capacidades subjetivas”, individuais e agrupadas, de produção pública da soberania e aumentaram as forças dos interesses privados sobre a totalidade do Estado.

Trata-se de forjar um novo “contrato social”. Não um novo “pacto social”, que sempre foi um recurso jurídico-político das elites em horas de crise da sua hegemonia. Mas um novo “Contrato”, que permita a emergência de novas formas para a constituição de maiorias na sociedade, através de meios diretos de legitimação; e também no parlamento, através da reorganização do espaço da política delegada, que contará com novos impulsos para a produção normativa, “capazes inclusive (...) de dar um novo sentido ao modo de vida atual” 17 .

É preciso, a partir daí, tanto pensar num novo processo de produção normativa, inscrito numa Teoria Geral do Estado, cujo conceito de soberania retome a relação com os “sujeitos-pessoas”, como pensar num novo padrão democrático do Estado atual, que se estruture na representação delegada, mas não se esgote nela. O objetivo será forjar uma soberania que se redesenhe pela superação daquelas “regras do jogo”, aparentemente “puras”, para assumir um “jogo com finalidades”: um Estado com a representação corrigida e orientada por formas diretas de controle público não-estatal. Seu objetivo mínimo seria fazer valer as próprias finalidades do Estado Democrático de Direito, que normalmente já estão inscritas como normas constitucionais sem qualquer efetividade 18 .

Trata-se de afirmar e superar Kelsen e Bobbio, colocando como fundamento desta nova concepção a necessidade de regras do jogo com outra teleologia, que obriguem a que todos os interesses abram-se na cena pública para incidirem nas decisões do Parlamento e do Executivo.

Esta nova etapa democrática só poderá ser garantida através de instituições de democracia direta, que operem entre um e outro momento eleitoral “delegativo” * . Seriam regras de direito público “não-estatal” - abertas por permissivo constitucional -, cuja validade seria dada dentro de determinados limites previstos na Constituição * e cuja eficácia seria processualmente conquistada, dando uma nova dimensão à antiga cidadania formal.

Trata-se também de afirmar e superar Hermann Heller, o grande teórico da soberania afirmada pela representação 21 , não só para mantê-la como fonte estruturadora genérica da soberania estatal (através do corpo político estável de delegados) mas também para emprestar à soberania estatal a força legitimante de novas instituições, baseadas na democracia direta.

O campo fértil para iniciar tais processos é a produção e o controle do orçamento público e, também, as decisões e o controle público sobre as políticas públicas de largo alcance.