Legitimidade e Sentença na Ordem Global

1. No seu clássico "Filosofia do Direito", Hegel assinala que Montesquieu expressou o "legítimo ponto de vista filosófico" quando defendeu que se considerasse a legislação em geral e sua determinação particular, como momentos que dependem de uma totalidade. Estes momentos, segundo Hegel, estariam "em conexão com todas as demais determinações que constituem o caráter de uma nação e de um período; conexão em que aquela adquire seu genuíno significado (...)".¹

A recuperação da categoria da "totalidade", num mundo socialmente desarticulado e fragmentado, é fundamental para a compreensão do desenvolvimento de uma nova ordem jurídica, que agora se constrói através da hegemonia neoliberal do "caminho único"^* . Tal ordem, em implantação nos diversos Estados Nacionais sufocados pelo círculo infernal da dívida pública - externa e interna -, contém implicitamente uma nova visão teórica da legitimidade e também um novo projeto de Estado. É impossível compreendê-los sem buscar os fundamentos valorativos que estão na base de uma nova cultura jurídica de amplitude global.

Esta cultura, porém, só pode afirmar-se como novo modelo jurídico revogando, de forma aberta ou velada, os princípios que informaram o Estado Moderno, enquanto Estado de Direito Democrático. Sua afirmação também depende da capacidade dos seus gestores neoliberais alterarem o quadro de equilíbrio mínimo entre os poderes, que ainda resiste. Esta alteração depende, igualmente, da possibilidade das suas políticas coesionarem uma maioria social, através da manipulação (redutiva) de determinados valores, que sempre informaram a cultura jurídica da modernidade.

As teorias ilustradas da legitimidade estão vinculadas, como é reconhecido universalmente, à soberania popular. Através do contratualismo, que expressa uma "tensão dialética entre regulação social e emancipação social e que se reproduz pela "polarização constante entre vontade individual e vontade geral², um sistema de normas (construído a partir de um certo consenso) organiza e reproduz o poder de Estado. Por isso, para Rousseau "o Estado legítimo é unicamente o Estado regido pelas leis que são os atos da vontade geral"³, esta identificada no Direito moderno com a Constituição, que passa a revelar a verdadeira densidade alcançada pela soberania do povo.

No projeto que hoje evolui em escala mundial, sob o patrocínio das macro-instituições financeiras internacionais (públicas e privadas), a validade abstrata da "vontade geral", expressa pela soberania tornada norma jurídica, vem perdendo a sua capacidade de consensualizar e a Constituição torna-se menos "normativa". O reconhecimento da "vontade geral", erguida à forma constitucional (que conferia legitimidade ao Estado e conseqüentemente aos seus órgãos judicantes), está sendo substituído pela "inevitabilidade" dos ajustes exigidos pelo capital financeiro globalizado.

Os sujeitos ativos deste processo são as agências internacionais e o seu "valor" contratual, que orienta a reorganização do direito interno de cada país, alicerça-se numa dogmática "legitimidade da dívida pública"⁴. Esta dívida exige dos movimentos do Estado uma única racionalidade possível e a "vontade geral", oriunda da soberania do povo, ao invés de se transfigurar num processo de construção da legalidade, passa a ser reflexo de uma necessidade incontornável, que assim informa a totalidade do ordenamento.

Lucio Levy, um dos companheiros de Bobbio na produção do lapidar "Dicionário de Política", vincula a categoria da "legitimidade" a uma "situação" e a um "valor", na configuração do Estado Democrático de Direito. Uma situação, a saber: a situação de "aceitação do Estado por um segmento relevante da população"; e a um valor, a saber: "o consenso livremente manifestado por uma comunidade de homens autênticos e conscientes"⁵.

Esta "situação" e este "valor", que informaram o conceito de legitimidade radicado na evolução das democracias contemporâneas, desde que fique assumido o compromisso com o Estado de Direito-Democrático, devem ser considerados como permanentes. A partir deles, portanto, é que é possível fundamentar uma crítica democrática das limitações que o Estado de Direito contraiu no mundo atual e também para repô-lo num patamar superior. Para não permitir que, preservada apenas a "fachada" do Estado de Direito, a política torne-se um simples "concurso de popularidade onde os problemas se evaporam em exercícios de relações públicas"⁶ e as liberdades formais permaneçam apenas o arcabouço de uma dominação pré-política.

Para que seja viável a recuperação do Estado de Direito e para que a legalidade, em conseqüência, torne-se instrumento de regeneração democrática, a nova abordagem da teoria da legitimidade deve partir da teoria clássica, mas não pode mais limitar-se exclusivamente aos seus pressupostos formais. Deve partir deles e verificar, como "situação" e "valor" operam no mundo social real, face às grandes transformações econômicas e tecnológicas atuais. Estas transformações incidem diretamente sobre como se formam os consensos, que hoje são mais facilmente manipuláveis, o que explica também a redução da força constituinte da política, visível em todos os países do mundo.

É irrecusável que hoje ergue-se sobre as nações uma força normativa que obstrui a eleição de determinados caminhos, impõe decisões e exige certas reformas. Ela opera por reformas que reorganizam a relação Estado x sociedade através de mecanismos decisórios suprapolíticos e extrajurídicos, sufocando o jogo democrático. O crescente "decisionismo" que permeia os Executivos nas suas decisões mais importantes e o deslocamento referencial de valores, da esfera da política para o espaço da economia, comprovam esta tendência.

Toda a desagregação da estabilidade e integração social, que foi produzida por mais de um século de lutas sociais - se tivermos como referência as revoluções de 1848 - induzem à emergência de novos tipos de "desajustes", que são respondidos pelos atuais "ajustes" do projeto neoliberal. Trata-se de um processo social estimulado por uma nova tomada de consciência do "homem mundial" (...), brutalizado pelo caráter tecnocrático e desequilibrado da globalização, que tem efeitos profundamente negativos, especialmente no que diz respeito à segurança e à paz, da mesma maneira (que) se desenvolve uma mundialização da violência"⁷.

O Estado Democrático de Direito - então - aparentemente livre dos seus "inimigos totalitários", o stalinismo nas suas diversas variantes e o fascismo nas suas diversas adaptações culturais, enfrenta os seus próprios limites. Eles são flagrados pela impotência da sua ordem jurídica em contrarrestar a formação autoritária de um Direito interno, cuja jurisprudência origina-se cada vez menos de decisões soberanas do Judiciário e cada vez mais de determinações concretas de origem puramente financeira.

A questão democrática passa a informar o Direito, desta feita não mais como vítima de ditaduras fundamentalistas supostamente de classe (stalinismo), do espírito nacional (fascismo) ou como alvo da razão "racial" (nazismo). A questão democrática está, hoje, acossada pela seguinte indagação dos seus gestores neoliberais: como manter um Estado capaz de legitimar as reformas neoliberais, reduzindo a potência moral dos valores que informaram o Direito moderno? Como ser rápido e autoritário, resguardando formalmente o princípio da legalidade, para reduzir a "força normativa" da Constituição? Como manter a harmonia dos poderes, aceitando a hipertrofia das agências financeiras do Estado?

Trata-se, em última instância, de "desconstruir" a visão de que "democracia e justiça distributiva são inseparáveis"⁸, identificando os valores democráticos na universalidade do capital financeiro tornado força inapelável para, a partir daí, retirar a "vontade geral" do universo do consenso, para dotá-la de um nexo puramente material.

Estes questionamentos ao Direito moderno são imprimidos pela fragmentação ético-moral da pós-modernidade que permite aceitar a cisão da sociedade em pólos de interesse, de inclusão e de exclusão. Os excluídos, por esta visão pragmática deixam de "contar" como cidadãos com direitos e passam a ser alvos de políticas de "compensação".

De outra parte, estes questionamentos são também forçados pela unificação de "fato" e "valor", na força constitutiva do capital financeiro. Nele a sociedade "reunifica-se", ficticiamente, para cortejá-lo visando o enfrentamento das seguidas "crises". Estas - em conseqüência - são apresentadas obrigatoriamente como originárias do "atraso" das relações jurídicas e fatais, se as saídas não forem aquelas respaldadas pelas agências do capital financeiro.

Aqui cabe lembrar um dilema proposto por Sartori: "Quem não tem inimigos pode chegar a ser o pior inimigo de si mesmo. Sem inimigos externos que a ameacem, a democracia - a razão ilustrada feito fórmula política - enfrenta-se consigo mesma. Com seus inimigos e fantasmas interiores, com sua própria sombra e seu próprio destino".⁹



2. Partamos de um pressuposto que não possa ser contestado por argumentos racionais: toda a história do Estado de Direito Democrático, até meados da década de 70, foi a história de um Estado cujo monopólio da violência e da produção legislativa tensionava em direção à inclusão dos trabalhadores na sociedade capitalista.

Este tensionamento "inclusivo", adequado a uma etapa do desenvolvimento que incorporava milhões nas linhas de produção de massas, conferia um alto grau de legitimação social e política aos seus juízes, tribunais e decisões. O Estado e os seus governos políticos - naqueles momentos - não eram contestados por uma sociedade que desafiasse as "premissas de legitimidade" do Direito Constitucional moderno. Os "consensos" e os "valores", que estavam na sua origem histórica e na sua base contratual, operavam de maneira a coesionar uma sociedade que "fabricava" cidadãos, incluindo-os socialmente, ao abrigo da lei e do Direito.

As decisões do Judiciário estavam, em regra, independentemente do seu mérito, de acordo com a base conceitual das teorias democráticas da legitimidade: a aceitação do Estado pela imensa maioria da sociedade, geradora de um consenso construído com pouca artificialidade, educava o cidadão comum para o acatamento das decisões judiciais: a legitimidade era a própria "razão ilustrada" tornada legalidade. Através de mecanismos políticos consensuais, que reproduziam relações sociais com desigualdades "aceitáveis", a sociedade tendia para a inclusão e a estabilidade.

Este processo político e jurídico teve a "síntese mais elaborada (...) tendente(s) ao alargamento da reserva da lei" nas produções do Tribunal Constitucional Alemão: "trata-se da teoria da ‘essencialidade’, visando reservar para a lei parlamentar todos os assuntos que se afiguram decisivos, no sentido de mais importantes^* , do ponto de vista dos valores gratos à comunidade" ¹⁰. A "reserva da lei" formalizava o legítimo e assim constituía o momento mais aperfeiçoado de expressão da "vontade geral" numa sociedade que incluía.

Vejamos as denominadas "três separações"¹¹ que alicerçavam esta produção legislativa e os seus fundamentos:

a) a separação entre legalidade e ética social, que historicamente pode ser atribuída a Kant; (porque o "valor" legalidade já se apresentava, ele mesmo, como a base contratual coesionadora de uma sociedade que tendia para a "inclusão");

b) a separação entre política e economia, que fundamenta a teoria econômica de Adam Smith; (porque esta separação resguardava das turbulências da política a iniciativa do capital produtivo, que já impulsionava um "modo de vida" orientado para o consumo de massas);

c) e a separação entre Estado e sociedade civil, que pode ser buscada na Escola Histórica de Savigny; (porque era uma separação que permitia ao Estado, "de fora", arbitrar as contendas entre as diversas frações do capital - p.ex., entre o produtivo e o financeiro - e entre o capital e as massas incluídas, em rápida urbanização, sindicalização e integração social);


Toda a teoria jurídica moderna está condicionada historicamente por essas três separações. Elas imprimiram "um modo de ser" ao Direito e à jurisprudência. Hoje, porém, alterações qualitativas importantes estão se processando nestas "separações", pois a ideologia neoliberal hegemônica propõe-se a legitimar a financeirização da economia. Esta financeirização exige um novo tipo de Estado, que precisa regredir a uma condição mais autoritária para poder impor plenamente as suas reformas.

Precisamente desta necessidade de "regressão" deriva o deslocamento do foco da legitimidade. É necessário que a referência à legitimidade seja retirada da Constituição, com força normativa, para assumir as exigências programático-normativas do capital financeiro. O movimento do capital financeiro globalizado passa a ser então o novo fundamento, explícito ou implícito, da imposição de um outro modelo jurídico.

Vejamos como se desdobram hoje as "três separações". A separação entre legalidade e ética social, antes exigida porque a lei já sintetizaria a ética dominante oriunda do contrato social em curso, hoje precisa separar-se por outra fundamentação: os sacrifícios necessários para o "ajuste". A separação, hoje, entre política e economia, não é mais processada para dar livre curso a um processo econômico espontâneo de inclusão, mas para liberar a política das pressões da exclusão. A separação entre Estado e sociedade civil não é mais exigida pela necessidade do Estado "arbitrar" contendas entre as diversas frações do capital e entre estes e a sociedade, mas para impor as necessidades do capital financeiro.

Para que isso opere livremente é preciso produzir uma outra cultura política ou uma outra "consciência geral", como diz Konrad Hesse, longe daquela capaz de exigir "que a Constituição (converta-se) em força ativa (...) na consciência geral - particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem institucional -, não só (como) vontade de poder (Wille zur Macht), mas também (como) a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)"¹². Esta "necessidade férrea" já surgiu em outras épocas, exigindo do sistema jurídico um outro tipo de "flexibilidade", para reduzir a soberania popular.

Tomemos como exemplo o movimento teórico de Carl Schmitt quando debate a crise da República de Weimar: "A admissão da competência presidencial de ditar ordens com força de lei constituía um passo necessário para poder esquivar da reserva de lei sob a que se encontravam a maior parte das matérias econômico-financeiras (orçamento, autorização de créditos, estabelecimento de novos impostos, retribuições de funcionários públicos). Dentro do marco problemático, no qual Schmitt analisa a questão, resulta lógico que esta mudança no conteúdo do art. 48.2 se verifique pela via da mutação. Como se assinalou, a tese geral de Schmitt é a de que houve uma mudança no papel do Estado (a aparição do ‘Estado total’),^* sem que se tenha modificado em consonância sua estrutura formal. Assim, um Estado intervencionista que se vê obrigado a atuar mediante medidas pontuais "adequadas à situação das coisas" segue tendo uma estrutura organizativa pensada para um Estado cujo instrumento fundamental são leis de caráter geral e abstrato, dirigidas a salvaguardar a esfera da liberdade e da propriedade. A tensão entre a aparição de novas funções estatais e o que Schmitt vê como um empecilho em manter estruturas anacrônicas, tem que dar como resultado um vazamento ou mudança de significado das instituições do velho Estado legislativo, mesmo quando formalmente permaneçam inalteradas. Trata-se de uma manifestação de vingança da realidade frente ao direito (...)"¹³.





3. Permitam-me abusar da imaginação, para agrupar algumas abordagens da legitimidade, consonantes com o Estado de Direito Democrático na época atual, em quatro grandes grupos, para, a partir daí, propor uma reflexão sobre o tema:

1º) pode ser observada uma abordagem puramente empirista da legitimidade, que trata apenas, hoje, de fundamentar a necessidade do "caminho único". Ela é proposta por todas as variantes da ideologia neoliberal que se apresentam como antipositivistas. E o fazem não para aproximar o fato da Lei, mas porque precisam deslocar a aceitação da "positividade" da norma para a aceitação do fato "puro" da economia. Ou seja, é preciso desconsiderar as normas constitucionais positivas, nos seus mandamentos programáticos, para absorver um outro tipo de essencialismo, que repousa na impossibilidade do Estado endividado cumprir suas prestações sociais.

Lembremos uma citação de Dalmo Dallari, que aponta para uma fundamentação que é feita pelo próprio príncipe: "O que fica fora de dúvida é que para Fernando Henrique Cardoso, na versão de 1977, o Estado deveria ter muitas atribuições e ser muito atuante, ficando submetido a uma forma de controle de raiz popular. Mas além disso, esse Estado deveria ser um ‘Estado de Direito’, idéia que para ele se ligava a uma espécie de democracia, como decorre de outras passagens de sua palestra aqui referida: ‘queremos uma democracia que tenha um nítido, direto, inequívoco e claro conteúdo social. Não estou com isso querendo dizer que existe uma democracia (no Brasil de então), um Estado de Direito, que esse foi superado. O Estado de Direito é condição necessária, não é suficiente. O que dá legitimidade a ele, e legitimidade não é simplesmente a existência de lei, mas o apoio por aqueles que a vão manter, executar e respeitar, o que poderá dar legitimidade a esse Estado de Direito reconstituído, recriado na base de uma participação de todos os brasileiros, há de ser a orientação nitidamente oposta às políticas sociais e econômicas que têm sido postas em prática até hoje"¹⁴.

2º) Há uma outra abordagem da legitimidade, esta de corte pragmático-positivista. Ela pode ser auferida do seguinte texto de Habermas: "Como a prática das decisões judiciais está ligada ao direito e a lei, a racionalidade da administração da justiça depende da legitimidade do direito vigente. Este depende, por sua vez, da racionalidade de um processo legislativo, que, na situação de divisões de poderes que o Estado de direito estabelece, não está à disposição dos órgãos de aplicação do direito"¹⁵. A sentença, portanto, para esta visão teórica da legitimidade, não é uma mediação entre a norma, o Direito como um todo (através dos princípios) e o fato. A decisão judicial tem sua origem apenas na racionalidade do processo legislativo e esta racionalidade é que identifica e legitima a sentença.

3º) Há, ainda, uma abordagem de referencial puramente conservador, nos moldes tradicionais. Ela também pode ser extraída de outro texto de Habermas e vincula o julgador ao passado, de forma puramente contemplativa: "a prática das decisões judiciais pode entender-se como ação orientada ao passado, que fica vinculada às decisões do legislador político, solidificadas no direito vigente, ainda que o legislador tome decisões orientadas ao futuro que ligam à ação futura, e a Administração faça frente a problemas que lhe acossam na atualidade"¹⁶. Nesta orientação a sentença é uma estratificação de relações já realizadas e a lei congela de maneira ficta, pela sentença, aquilo que já foi.

4º) Finalmente, pode ser lembrada uma teoria dialética da legitimidade, que pode ser fundamentada a partir da obra de Canotilho. Esta remete para a necessidade elementar da constitucionalização direta de todas as decisões. Seu fundamento, erigido em premissa essencial, assenta-se na visão de que a Constituição é um "estatuto jurídico do político"¹⁷. Por esta visão é preciso não só respeitar e estimular a força normativa da Constituição, mas também ter como pauta aproximar a realidade social da idealidade da Constituição. A tarefa do julgador seria não opor-se a esta idealidade, na aplicação da Constituição, mas "forçar" o ideal constitucional sobre e até mesmo contra relações sociais injustas.

Esta é, precisamente, a situação dramática que se defronta, hoje, cada decisão judicial que versa sobre os direitos sociais ou sobre os princípios protetivos inscritos na Constituição. A Constituição faz também a sociedade ou a Constituição é, como queria o marxismo mecanicista, mero produto do movimento econômico?

Na clássica polêmica entre Hans Kelsen - o pai da Constituição Austríaca - e Karl Renner, o jurista marxista crítico do autoritarismo e da ditadura, o primeiro nos remete para o antagonismo inevitável entre "realidade e valor"¹⁸. Lembro-a porque a dissolução dos "valores" na "necessidade", exige a destruição da força normativa da Constituição democrática. Esta é sempre o reflexo de um compromisso - originário de uma correlação de forças políticas - e ao mesmo tempo uma promessa de modificação da realidade, a partir de decisões valorativas. Se assim não fosse, a Constituição seria supérflua.

Na verdade, o discurso neoliberal, embora apoie-se em determinadas categorias originárias do liberalismo clássico - este, pura transgressão da "realidade" a partir de valores que separavam o público e o privado - ele, o discurso neoliberal, é politicamente antiliberal na sua essência.

Não é demais lembrar que é originária do liberalismo a idealidade do "bem-estar" e o princípio da "igualdade formal". Hayek - o apóstolo do neoliberalismo - reserva para o Estado, porém, somente as funções de polícia e de caridade. Para ser coerente com tal receituário o discurso neoliberal "no seu extremo (...) ataca as liberdades formais"¹⁹, porque elas abrigam a possibilidade concreta de tornar as promessas de direitos, constantes na Constituição, realizáveis, pelo constrangimento do movimento econômico em direção a determinados fins.

À medida que o Estado - como o Estado atual - perde, porém, a capacidade de transformar "os interesses sociais em interesses superiores com validade geral", ele passa a ser pura determinação da "realidade" e esvazia-se de qualquer "valor". O Estado, portanto, deixa de situar os interesses privados no rol de "reivindicações particulares de interesse" ²⁰, perde o seu caráter público e passa a ser uma simples máquina normativa de exigências da economia. É, enfim, realizada a profecia do pior materialismo mecanicista.